案例：

　　被告人冉某成，男，1974 年10 月 8 日出生，大專文化，原系某市當(dāng)?shù)厝嗣裾謽I(yè)站副站長。因涉嫌犯故意殺人罪，于 2002 年 10 月 16 日被逮捕。
 

　　被告人冉某超，男，1970 年12 月 7 日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯包庇罪，于 2002 年10 月 16 日被逮捕。
 

　　被告人冉某瓶，男，1980 年12 月 17 日出生，農(nóng)民。因涉嫌犯包庇罪，于 2002年 10 月 17 日被逮捕。
 

　　某市人民檢察院第四分院以被告人冉某成犯故意殺人罪，被告人冉某超、冉某瓶犯包庇罪，向某市第四中級人民法院提起公訴。
 

　　某市第四中級人民法院審理查明：
 

　　2001 年 4 月 10 日，被告人冉某成與本鄉(xiāng)楊家村村民趙某圓因賭博糾紛發(fā)生斗毆，冉被何打傷，遂對何懷恨在心，伺機報復(fù)。案發(fā)前，冉某成曾先后 3 次對其胞兄冉某超流露“要搞(指報復(fù))趙某圓”，但冉某超對此一直未置可否。
 

　　2002 年 9 月 11 日 23 時許，冉某成與冉某超、冉某瓶在其家中喝酒時，金洞鄉(xiāng)政府林業(yè)站打來電話，稱有人在非法販運木材，要求冉某成立即前去查處。接電話后，冉某成突發(fā)當(dāng)晚殺死趙某圓的念頭。于是，便從家中攜帶一把砍刀，并邀約冉某超、冉某瓶陪同執(zhí)行查處任務(wù)。冉某超看見冉某成攜帶的砍刀后，問為何帶刀，冉某成含糊搪塞。執(zhí)行完任務(wù)后，三人到鄉(xiāng)政府外小吃攤吃夜宵的過程中，冉某成借故離開，潛入在附近居住的被害人趙某圓的臥室，持隨身攜帶的砍刀向熟睡中的趙某圓猛砍 20 余刀，致其當(dāng)即死亡。
 

　　與此同時，金洞鄉(xiāng)政府干部羅軍出來看見冉某成的摩托車后，向冉某超和冉某瓶打聽冉某成的去向，冉某超便安排冉某瓶和羅軍在附近尋找冉某成。不一會兒，三人聽見從趙某圓住房內(nèi)傳出砍殺聲。冉某超當(dāng)即意識到可能是冉某成在砍殺趙某圓，遂叫冉某瓶和羅軍到趙某圓的臥室去“看一下”。二人趕到現(xiàn)場時，發(fā)現(xiàn)冉某成已將趙某圓殺死。隨后，冉某成安排冉某瓶用摩托車將冉某超和其本人送回家。之后，冉某成指使冉某超和冉某瓶將其殺人所用的砍刀等物轉(zhuǎn)移至冉某瓶的養(yǎng)雞場內(nèi)藏匿。到養(yǎng)雞場后，冉某超給冉某成打電話，授意冉某成將其作案時所穿的血衣和鞋子等物燒毀。同時，又安排冉某瓶用乙醇把冉某成殺人所用的砍刀上的血跡燒掉，但冉某瓶還未來得及行動，公安人員已聞訊趕來抓捕。冉某超把砍刀藏匿后，逃回家中與冉某成共商對策。冉某超認(rèn)為冉某成“是國家干部，還有前途”，決定由自己為其頂罪，并和冉某成訂立攻守同盟后外逃。當(dāng)日，三被告人分別被公安機關(guān)抓獲。
 

　　某市第四中級人民法院審理認(rèn)為：被告人冉某成因賭博與被害人趙某圓發(fā)生糾紛，蓄意報復(fù)殺人，其行為構(gòu)成故意殺人罪。被告人冉某超明知被告人冉某成殺死趙某圓后，仍受其指使，與冉某瓶一起轉(zhuǎn)移、隱藏冉某成的殺人兇器，并與冉某成共謀逃避處罰的對策，故意制造是其本人殺人后畏罪潛逃的假象，轉(zhuǎn)移偵查視線，同時，授意被告人冉某瓶及冉某成本人毀滅冉某成殺人的罪證，其行為已構(gòu)成包庇罪。被告人冉某瓶明知被告人冉某成是犯罪的人而幫助其逃離犯罪現(xiàn)場，并在冉某成的指使下，轉(zhuǎn)移其作案工具，其行為亦構(gòu)成包庇罪。被告人冉某超、冉某瓶是包庇罪行特別嚴(yán)重的犯罪分子，情節(jié)嚴(yán)重。在共同包庇犯罪中，被告人冉某超起主要作用，是主犯；被告人冉某瓶起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。鑒于被告人冉某瓶在包庇犯罪中系受冉某成及冉某超的指使、安排，且歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，對其適用緩刑不致再危害社會，決定對其適用緩刑。
 

　　綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第三百一十條第一款、第二十五條、第二十六條第三、四款、第二十七條、第五十七條第一款、第七十二條、第七十三條的規(guī)定，判決如下：

　　1.被告人冉某成犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；
 

　　2.被告人冉某超犯包庇罪，判處有期徒刑四年；
 

　　3.被告人冉某瓶犯包庇罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。
 

　　二、主要問題
 

　　1.事前明知，并且事后包庇的行為，是否構(gòu)成共同犯罪?
 

　　2.行為人出于包庇的目的，實施了包庇行為和幫助毀滅證據(jù)行為，如何定罪?
 

　　3.共同包庇犯罪案件中的共犯可否劃分主從犯?
 

　　三、裁判理由
 

　　（一）刑法第三百一十條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑”；“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”。被告人冉某超事前明知被告人冉某成將報復(fù)被害人，事后又對冉某成進(jìn)行包庇，其是否構(gòu)成故意殺人的共犯，關(guān)鍵在于如何理解刑法第三百一十條第二款規(guī)定的“事前通謀”。
 

　　根據(jù)我國刑法第二十五條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪故意和共同犯罪行為是構(gòu)成共犯的兩個必要條件。所謂的共同犯罪故意，是指共同犯罪人通過意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識到他們共同的犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并決意共同實施犯罪，希望或放任該結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。其實質(zhì)是各共同犯罪人就實施某一種或某幾種犯罪所形成的“犯罪合意”。它包含兩個方面的內(nèi)容：一是各個共同犯罪人自己實施某一種或某幾種犯罪的故意；二是共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)，即各共同犯罪人以某種方式表明其愿意參加某一種或某幾種犯罪。正是通過意思聯(lián)絡(luò)，使得各共犯個人的犯罪故意結(jié)合為一個整體，從而形成共犯之間的共同的犯罪故意。在刑法理論上，根據(jù)共同犯罪故意形成的時間，將共同犯罪分為事前通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪(事中通謀的共同犯罪)。所謂“事前”，就是在著手實行犯罪以前；所謂“通謀”，是指為犯罪而同謀共議。具體而言，是指各共犯在著手實行犯罪以前，相互之間就準(zhǔn)備實施的犯罪予以溝通、謀劃和準(zhǔn)備，如邀約同伙，決定犯罪的時間、地點、對象、方式，對參與犯罪的人員進(jìn)行分工，謀劃犯罪后逃避處罰的對策等。在事前通謀的共同犯罪中，共同的犯罪故意是各共犯在著手實行犯罪之前的通謀之中形成的，因此，各共犯之間的意思聯(lián)絡(luò)即表現(xiàn)為通謀。通謀之后，各共犯基于在通謀中所形成的共同犯罪故意而實施的一切行為都是共同的犯罪行為。故對于為他人犯罪提供幫助的行為，無論是事前提供幫助還是事后提供幫助，也無論是為實行犯罪提供幫助，還是為犯罪分子逃避處罰提供幫助，只要幫助人與犯罪實行人之間事前有通謀，那么，該幫助行為都是共同犯罪中的組成部分，是在共同犯罪故意的支配下實施的共同犯罪行為，應(yīng)以共同犯罪論處。刑法第三百一十條第二款規(guī)定，窩藏、包庇犯罪的人，事前通謀的，以共同犯罪論處，其理由就在于此。值得注意的是，這里所說的“事前”，應(yīng)當(dāng)理解為被窩藏、包庇的犯罪人實行犯罪之前，而不是實施窩藏、包庇行為之前。如果將其理解為實施窩藏、包庇行為之前，不僅不符合共同犯罪的原理，而且也使該條規(guī)定沒有必要。至于事中通謀的共同犯罪，一般而言，共同的犯罪故意是在著手實施犯罪之時或在實行犯罪之中，通過共同參與犯罪或為他人實施犯罪提供幫助而形成的，故共犯之間的意思聯(lián)絡(luò)主要表現(xiàn)為犯罪行為之間的相互配合。如果共同犯罪故意是在實行犯罪過程中形成的，而幫助犯的行為是在實行犯的行為完成后才實施，仍然應(yīng)以共犯論處。
 

　　在共同犯罪中，無論是事前有無通謀，共犯之間的意思聯(lián)絡(luò)是必不可少的，否則，就無法形成共同的犯罪故意。必須強調(diào)的是，這種意思聯(lián)絡(luò)是相互的和雙向的，即在認(rèn)識因素上，各行為人不僅認(rèn)識到自己在犯罪，而且認(rèn)識到其他共犯也在與其一起實施犯罪，同時，還都認(rèn)識到他們共同的犯罪行為會引起的某種危害結(jié)果的發(fā)生，正如所謂的“知己知彼”。在意志因素上，都決意參與共同犯罪，并希望或放任共同的犯罪行為引起某種犯罪后果。如果行為人僅僅認(rèn)識到自己在實施犯罪，而沒有認(rèn)識到其他犯罪人在配合其實施該犯罪，或者行為人雖然認(rèn)識到他人在實施犯罪，但自己卻未以其行為或語言向其他犯罪人表明自己決意參與該犯罪，那么，二者之間就因缺乏意思聯(lián)絡(luò)而未形成共同的犯罪故意，因而不構(gòu)成共同犯罪。
 

　　從本案的事實來看，冉某成在向冉某超流露其將報復(fù)被害人的念頭之時，雖然冉某成所說的“搞”的具體含義不是很明確，但對于被告人冉某超而言，他應(yīng)該認(rèn)識到冉某成的意思是報復(fù)被害人。也就是說，案發(fā)前，被告人冉某成在向冉某超流露其要報復(fù)被害人的念頭之時，盡管其報復(fù)方式和內(nèi)容尚未確定，但被告人冉某超主觀上已經(jīng)認(rèn)識到冉某成將對被害人實施某種程度的侵害。那么，在此情形下，能否以冉某超對此未置可否而推定冉某超已默許了冉某成對被害人即將實施的報復(fù)，進(jìn)而認(rèn)定冉某成與冉某超之間已有通謀，并形成了共同報復(fù)被害人趙某圓的共同犯罪故意呢?我們認(rèn)為，答案是否定的。理由在于：其一，冉某超未表明自己的態(tài)度并不等于其已經(jīng)同意并支持冉某成報復(fù)被害人。因為冉某超對此事的態(tài)度，其內(nèi)心除了同意和支持以外，還可能是不同意、不支持，或?qū)Υ松刑幱讵q豫狀態(tài)，還沒有作出決定。所以，在此情形下，以冉某超未表明態(tài)度的事實來推定其已默許了冉某成的報復(fù)念頭顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｆ涠缜八觯^事前通謀，是指各共犯在著手實行犯罪之前，相互之間就其準(zhǔn)備實施的犯罪進(jìn)行溝通、謀劃和準(zhǔn)備，它是共犯之間雙向的意思聯(lián)絡(luò)過程和犯罪合意形成過程。而本案的案件事實是冉某成向冉某超流露犯意，而冉某超對此未置可否。這表明在報復(fù)被害人的問題上，盡管冉某成是在尋求冉某超的支持，但冉某超卻未將其是否支持的意思反饋給對方。因此，本案中，事實上只有冉某成對冉某超單向的犯意流露，而沒有冉某超予以支持的犯意回應(yīng)。這種單向的犯意流露不能稱之為兩者之間的溝通，更不能算作是謀劃，在兩者之間并沒有形成共同報復(fù)被害人的犯罪合意，故冉某成向冉某超流露犯意的行為不能稱之為“事前通謀”。
 

　　案發(fā)當(dāng)晚，被告人冉某成是為了殺死趙某圓而隨身攜帶砍刀，且冉某超也看見其攜帶有砍刀，同時，在冉某成作案之時，冉某超也當(dāng)即意識到冉某成在行兇殺人。那么，能否以此認(rèn)定兩者之間有事前通謀呢?我們認(rèn)為，仍然不能。因為，盡管冉某成當(dāng)晚帶刀的目的是殺人，但在冉某超問其帶刀的意圖時，他卻對其敷衍搪塞，故不能根據(jù)冉某超看見冉某成帶有刀而推斷出其知道冉某成帶刀的真實意圖。從案件事實來看，冉某超和冉某瓶也確實不可能從其他渠道得知冉某成將于當(dāng)晚殺死被害人的犯罪意圖。因此，冉某超僅僅是知道冉某成帶有刀而已，其與冉某成之間在主觀上并無共同殺人的意思聯(lián)絡(luò)，故也不能根據(jù)其知道冉某成帶有刀的事實認(rèn)定兩者之間存在事前通謀。至于冉某成實施殺人犯罪行為之時，雖然被告人冉某超也認(rèn)識到其在犯罪，但其本人只是叫冉某瓶和羅軍“去看一下”，而并未參與冉某成的殺人犯罪活動，或以行為或言語對冉某成實施殺人犯罪提供幫助，故兩者之間也不存在共同殺死被害人的犯意溝通，更不能認(rèn)定有事中通謀。因此，冉某超與冉某成之間既無事前通謀，也無事中通謀，兩者之間沒有形成共同報復(fù)殺人的犯罪故意，冉某超不構(gòu)成故意殺人的共犯。
 

　　（二）被告人冉某超出于包庇的故意，實施包庇行為和幫助毀滅證據(jù)行為，其行為應(yīng)以包庇罪定罪，而不應(yīng)數(shù)罪并罰
 

　　被告人冉某超明知被告人冉某成殺死趙某圓后，仍受其指使，與冉某瓶一起轉(zhuǎn)移、隱藏冉某成的殺人兇器，并與冉某成共謀逃避處罰的對策，故意制造是其本人殺人后畏罪潛逃的假象，轉(zhuǎn)移偵查視線，上述行為已構(gòu)成包庇罪。同時，被告人冉某超授意被告人冉某瓶及冉某成本人毀滅冉某成殺人的罪證，該行為已構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。但被告人冉某超是出于幫助冉某成逃避刑事法律追究這一犯罪目的而實施的上述犯罪行為，只是由于犯罪的手段行為與目的行為分別觸犯了幫助毀滅證據(jù)罪和包庇罪這兩個罪名，因而出現(xiàn)了犯罪的手段行為與目的行為的牽連，此種情形屬于刑法理論上的牽連犯。由于刑法在法定刑的設(shè)置上，包庇罪的法定刑比幫助毀滅證據(jù)罪的法定刑更重，故按照牽連犯從一重罪處罰的處置原則，對被告人冉某超包庇行為和幫助毀滅證據(jù)的行為只以包庇罪定罪，而不實行數(shù)罪并罰。
 

　　（三）共同包庇犯罪案件中的共犯可以劃分主從犯
 

　　我國刑法以各共同犯罪人在犯罪中所起的作用為標(biāo)準(zhǔn)，將共同犯罪人劃分主犯、從犯和脅從犯。因此，從邏輯上講，凡是共同犯罪，各共犯都存在被劃分為主犯或從犯的可能性。在司法實踐中，只是由于某些共同犯罪案件(如共同包庇案)中的共犯在共同犯罪中所起的作用往往無明顯的主次之分而未劃分主從犯而已，但這并不意味著凡是這類共同犯罪案件，對各共同犯罪人都不可以劃分主從犯。因此，在司法實踐中，那種認(rèn)為在某些共同犯罪案件中，不可以對共犯劃分主從犯的觀點是沒有依據(jù)的。根據(jù)刑法的規(guī)定，窩藏、包庇罪是故意犯罪。因此，在共同窩藏、包庇犯罪案件中，可以根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定和具體的案情，按照各被告人在共同犯罪中所起的作用大小對其分別認(rèn)定為主犯或者從犯。
 

　　本案中，冉某超和冉某瓶明知冉某成殺死被害人趙某圓后，在冉某成的指使下為其轉(zhuǎn)移、隱匿罪證，幫助其逃避刑事法律追究，二人已經(jīng)構(gòu)成共同包庇犯罪。在共同包庇冉某成的犯罪中，被告人冉某超不僅安排冉某瓶毀滅冉某成殺人兇器上的血跡，而且還授意冉某成本人燒掉其作案時所穿的血衣等物證，顯然，其起著主要作用；而被告人冉某瓶所實施的包庇行為，均是受冉某超的安排和受冉某成的指使，處于被支配的地位，故其在共同犯罪中明顯地起次要作用。因此，根據(jù)冉某超和冉某瓶在共同包庇犯罪中所起的作用大小，分別將其認(rèn)定為主犯和從犯是恰當(dāng)?shù)摹?strong>上海刑事律師事務(wù)所