案例：王某，男，中共黨員，某市公立醫(yī)院心內(nèi)科主任。2019年5月，王某接受A醫(yī)藥公司醫(yī)藥代表周某請托，在該院心內(nèi)科采購醫(yī)療器械過程中，幫助A醫(yī)藥公司順利中標(biāo)。同年6月，王某收受周某所送5萬元。2019年8月，王某接受B醫(yī)藥公司醫(yī)藥代表張某請托，為病人診治心臟類疾病時(shí)，在具備多種同類可替代藥物的情況下，只開或者多開B醫(yī)藥公司的藥物。同年9月，王某收受張某所送5萬元。

　　上述案例中，對王某的行為應(yīng)如何認(rèn)定產(chǎn)生了分歧。

　　第一種意見認(rèn)為：王某構(gòu)成受賄罪。王某作為公立醫(yī)院的心內(nèi)科主任，利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，非法收受醫(yī)藥代表財(cái)物，構(gòu)成受賄罪。

　　第二種意見認(rèn)為：王某構(gòu)成受賄罪和非國家工作人員受賄罪。王某兼具心內(nèi)科主任和醫(yī)生雙重身份，其行使心內(nèi)科主任行政管理權(quán)時(shí)應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員，其作為醫(yī)生開方治病時(shí)應(yīng)認(rèn)定為非國家工作人員。其利用不同身份收受他人財(cái)物涉嫌罪名不同，分別構(gòu)成受賄罪和非國家工作人員受賄罪。

　　上海刑事律師贊成第二種意見，理由如下。

　　01、王某的身份具有雙重性

　　關(guān)于國家工作人員的本質(zhì)特征，理論界有“公務(wù)說”“身份說”“財(cái)產(chǎn)說”“單位性質(zhì)說”等不同觀點(diǎn)。刑法第九十三條規(guī)定，本法所稱國家工作人員是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。基于刑法的規(guī)定，“身份說”“財(cái)產(chǎn)說”“單位性質(zhì)說”都不能反映國家工作人員的本質(zhì)特征，認(rèn)定行為人是否屬于國家工作人員的根本標(biāo)準(zhǔn)在于其是否從事公務(wù)。
 

　　那么，什么是從事公務(wù)？根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，“從事公務(wù)”是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。
 

　　本案中，王某在工作中具有雙重身份，一是行政職務(wù)心內(nèi)科主任，二是醫(yī)生。王某作為公立醫(yī)院的心內(nèi)科主任，其是否屬于國家工作人員，關(guān)鍵看王某是否履行了組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。王某擔(dān)任心內(nèi)科主任，在心內(nèi)科采購醫(yī)療器械時(shí)，利用了本人主管、負(fù)責(zé)公共事務(wù)的職權(quán)，屬于國家工作人員。王某作為醫(yī)生，為病人診治心臟類疾病時(shí)，利用的是與醫(yī)生職業(yè)相關(guān)的專業(yè)性技能，而非與職權(quán)相關(guān)的管理公共事務(wù)的權(quán)力，其從事的是技術(shù)性服務(wù)工作，屬于非國家工作人員。所以，王某的雙重身份，決定了其工作職責(zé)、內(nèi)容以及是否行使管理公共事務(wù)的權(quán)力各不相同，不能一概認(rèn)定其為國家工作人員或者非國家工作人員，而是要結(jié)合實(shí)際情況具體問題具體分析。
 

　　02、王某構(gòu)成受賄罪和非國家工作人員受賄罪

　　受賄罪和非國家工作人員受賄罪區(qū)分的關(guān)鍵在于犯罪主體，即是否為國家工作人員。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，構(gòu)成受賄罪，反之則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。對此，“兩高”也有明確的規(guī)定。根據(jù)《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成受賄罪。醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
 

　　結(jié)合本案以及《意見》的規(guī)定，王某在心內(nèi)科采購醫(yī)療器械時(shí)，屬于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的國家工作人員”，其接受A醫(yī)藥公司醫(yī)藥代表周某請托，幫助A醫(yī)藥公司順利中標(biāo)，收受周某5萬元，構(gòu)成受賄罪。而王某在為病人診治心臟類疾病時(shí)，屬于“醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員”，并非國家工作人員，其接受B醫(yī)藥公司醫(yī)藥代表張某請托，利用開處方的職務(wù)便利，為病人只開或者多開B醫(yī)藥公司的藥物，收受張某5萬元，構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。上海刑事律師事務(wù)所