案例：王某，中共黨員，某市某區(qū)某鎮(zhèn)勞保所所長(zhǎng)，其在為父母辦理未參保城鎮(zhèn)集體企業(yè)退休人員補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)過(guò)程中了解到，如果補(bǔ)繳人員有基層工作經(jīng)歷，每月即可多領(lǐng)取部分養(yǎng)老金，因此王某明知其父母無(wú)擔(dān)任村黨支部書(shū)記的工作經(jīng)歷，仍在申請(qǐng)表上為其父母虛構(gòu)村黨支部書(shū)記履職時(shí)間并私自蓋章通過(guò)鎮(zhèn)級(jí)審查。王某父母的相關(guān)材料遞交到區(qū)人社局后，區(qū)人社局養(yǎng)老保險(xiǎn)科科長(zhǎng)丁某和王某認(rèn)識(shí)，其明知王某父母履歷造假，仍給予審核通過(guò)，導(dǎo)致王某父母虛假工作經(jīng)歷最終被認(rèn)定成功。截至案發(fā)，王某父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金7.56萬(wàn)元。

　　本案在辦理過(guò)程中對(duì)王某、丁某的行為如何定性存在分歧。
 

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為：鎮(zhèn)勞保所只是對(duì)材料進(jìn)行初步審核，最終審核權(quán)在區(qū)人社局養(yǎng)老保險(xiǎn)科，王某父母能成功騙取部分養(yǎng)老金的關(guān)鍵在于丁某把關(guān)不嚴(yán)，因此丁某的行為系濫用職權(quán)。同時(shí)，王某并未將相關(guān)養(yǎng)老金占為己有，不構(gòu)成貪污，系丁某濫用職權(quán)的共犯。鑒于造成公共財(cái)產(chǎn)的損失達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)，故僅能認(rèn)定二人違紀(jì)。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為：王某、丁某二人共同利用各自職務(wù)上的便利，將公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)移至他人所有，構(gòu)成貪污共犯，應(yīng)以貪污罪追究二人的責(zé)任。

　　第三種意見(jiàn)認(rèn)為：王某為其父母填寫(xiě)虛假履歷，利用擔(dān)任鎮(zhèn)勞保所所長(zhǎng)的職務(wù)便利，通過(guò)審核并上報(bào)至區(qū)人社局養(yǎng)老保險(xiǎn)科，最終為其父母騙取養(yǎng)老金7.56萬(wàn)元，符合貪污罪的構(gòu)成要件，其行為應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。丁某主觀上沒(méi)有貪污故意，明知相關(guān)材料虛假，仍予以審核通過(guò)，是一種濫用職權(quán)的行為，與王某不構(gòu)成共同貪污。
 

　　上海刑事律師同意第三種意見(jiàn)。在處理該案時(shí)要注意，貪污罪的認(rèn)定，首先客觀上要利用職務(wù)上的便利，其次主觀上要有非法占有公共財(cái)物的目的。
 

　　一、王某的職務(wù)雖沒(méi)有決定性處置權(quán)，但不影響其利用職務(wù)便利的認(rèn)定

　　案例中，王某和丁某的職務(wù)行為均對(duì)王某為其父母騙取到養(yǎng)老金起了作用。持第一種意見(jiàn)者認(rèn)為，王某為其父母填寫(xiě)虛假履歷并通過(guò)鎮(zhèn)勞保所初步審核的行為并不必然導(dǎo)致其父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金，在相關(guān)材料上報(bào)區(qū)人社局后，養(yǎng)老保險(xiǎn)科要對(duì)材料進(jìn)行最后審核，審核通過(guò)后才能發(fā)放養(yǎng)老金。丁某在明知相關(guān)材料系造假的情況下，如果依法履職，必定審核不通過(guò)，則王某無(wú)法為其父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金。因此，導(dǎo)致王某父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金的決定性環(huán)節(jié)是丁某的行為，王某的行為只是兩個(gè)環(huán)節(jié)中的一個(gè)環(huán)節(jié)，其對(duì)公共財(cái)物并沒(méi)有決定性的處置權(quán)。

　　但是王某對(duì)公共財(cái)物沒(méi)有決定性的處置權(quán)，并不影響對(duì)其“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。比如，全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理等活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物的，按照貪污罪定罪處罰。基層組織在協(xié)助人民政府進(jìn)行土地征收、征用過(guò)程中，對(duì)土地補(bǔ)償費(fèi)用的核定和發(fā)放，只是土地征收、征用中的一個(gè)環(huán)節(jié)，并沒(méi)有決定權(quán)，利用職務(wù)上的便利，非法占有土地補(bǔ)償費(fèi)用的，構(gòu)成貪污罪。同理，王某雖然利用其職務(wù)上的便利對(duì)其父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金沒(méi)有決定性的處置權(quán)，但其具有初審上報(bào)權(quán)，并不影響其構(gòu)成貪污罪中利用職務(wù)便利的認(rèn)定。
 

　　二、王某為幫父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金而虛構(gòu)履歷，符合貪污罪中非法占有的主觀要件

　　非法占有公共財(cái)物的目的系貪污罪的主觀方面必須具備的要件。但是對(duì)于貪污罪中“非法占有目的”的理解存在不同認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為必須在主觀上具有把公共財(cái)物據(jù)為個(gè)人所有的目的。根據(jù)此觀點(diǎn)，案例中王某從一開(kāi)始就沒(méi)有將公共財(cái)物據(jù)為個(gè)人所有的目的，不具備貪污罪中“非法占有目的”，因而不構(gòu)成貪污罪。對(duì)此，筆者不認(rèn)同。“非法占有公共財(cái)物”要求行為人實(shí)際控制財(cái)物并具備處分公共財(cái)物的意思，至于行為人利用職務(wù)上的便利控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。案例中，王某利用職務(wù)上的便利，使其父母多領(lǐng)取了養(yǎng)老金，王某本人雖然沒(méi)有直接占有養(yǎng)老金，但其與父母是不可分割的家庭，屬于特定關(guān)系人，其父母占有等同于王某實(shí)際控制，符合貪污罪中非法占有的主觀要件。
 

　　三、丁某的行為不構(gòu)成貪污共犯，屬于濫用職權(quán)

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪必須具有三個(gè)基本條件：一是行為主體具有犯罪主體資格；二是主觀上必須具有共同意思聯(lián)絡(luò)；三是客觀上實(shí)施了共同犯罪行為。貪污罪的共犯要求犯罪行為人認(rèn)識(shí)到自己與他人在一起互相配合共同實(shí)施貪污犯罪，具有共同的意思聯(lián)絡(luò)，并積極追求非法占有公共財(cái)物的結(jié)果。案例中，王某并未提前給丁某打招呼，丁某在審核材料的過(guò)程中，對(duì)王某之前材料造假的行為一無(wú)所知，事先、事中也未與王某進(jìn)行通謀，無(wú)法認(rèn)識(shí)到自己與王某一起共同實(shí)施貪污犯罪，不具有共同的意思聯(lián)絡(luò)。丁某在知道王某父母相關(guān)履歷為假的情況下，故意審核把關(guān)不嚴(yán)，其主觀上對(duì)王某父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金是一種放任的態(tài)度，并非積極追求。因此，丁某利用養(yǎng)老保險(xiǎn)科科長(zhǎng)審核把關(guān)相關(guān)材料的職務(wù)便利，造成公共財(cái)物的損失，屬于濫用職權(quán)的行為，但因未達(dá)到濫用職權(quán)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪，應(yīng)根據(jù)紀(jì)法銜接條款給予其相應(yīng)的黨紀(jì)政務(wù)處分。上海刑事律師事務(wù)所