【案情】上海市法院經審理查明：被告人劉某某身為國家機關工作人員，明知陳某某團伙在溫嶺有組織地長期從事違法犯罪活動，不依法履行職責，對陳某某等人組織、領導的黑社會性質組織進行的違法犯罪活動，多次進行包庇、縱容，或者積極幫助該組織領導者和成員逃避查禁或打擊，一度致使對該黑社會性質組織的查禁工作受阻，為其充當“保護傘”。具體事實如下：

　　1.2008年2月14日，被告人劉某某利用職權，要求釋放涉嫌尋釁滋事的陳某某等人，后又授意陳某某作不實供述。同日晚，被告人劉某某對葉新立等尋釁滋事案違法審批不予立案。案件移送打黑辦后，被告人劉某某打聽案情并透漏給陳某某，告知陳某某逃避偵查對策。后該案陳某某未被打擊。

　　2.2011年，被告人劉某某得知溫嶺市公安局著手調查陳某某等人涉黑的違法犯罪行為，向陳某某透露警務秘密，告知陳某某逃避偵查對策，向辦案單位打聽案情并透露給陳某某，導致對陳某某涉黑案的調查無法繼續。

　　3.2013年，被告人劉某某將浙江省公安廳向臺州市公安局紀委下轉的關于陳某某涉黑的信訪件內容透露給陳某某。

　　4.2016年初，被告人劉某某將浙江省公安廳再次調查陳某某的消息透露給陳某某。陳某某被抓后，被告人劉某某與陳某某家屬及律師等人商量應對省廳調查的對策。

　　5.2008年，陳松案中，被告人劉某某向辦案單位打聽案情并透露給陳某某，讓看守所對陳松進行獄偵等迫使陳松承認搶劫事實，幫助起草關于陳松涉黑的信訪舉報信以給陳松家屬和相關單位施壓，并干預法院辦案等，幫助陳某某打擊陳松。

　　6.2013年，被告人劉某某違規推薦陳某某為臺州市公安局特邀監督員。

　　7.2012年，被告人劉某某利用職權及職位關系，幫陳某某向林維鈿討債，并授意派出所違反程序羈押林維鈿。

　　8.2015年，被告人劉某某向公安機關打聽陳某某與徐冬升的糾紛案件情況并告知陳某某，出謀劃策幫忙應對陳某某信訪件的辦理。

　　9.2008年5月14日，被告人劉某某受陳某某請托后，要求看守所所長對涉嫌聚眾斗毆的蔡建波出具變更強制措施的建議，所長沒有同意。

　　10、2010年5月，被告人劉某某受陳某某請托，授意派出所釋放因吸毒被抓的方志國，派出所未聽取，仍對方志國作出行政拘留、強制隔離戒毒的處罰。

　　【裁判要旨】行為人系連續犯，追訴時效應當從最后一起犯罪實施終了之日起算，且適用最后一起犯罪時施行的法律。包庇、縱容黑社會性質組織罪的成立，不以行為人是否明知被包庇的組織系黑社會性質組織為要件，但必須明知系違法犯罪組織。行為人為維護黑社會性質組織及成員利益進行的濫用職權、疏通關系、站臺、撐腰等行為均系包庇、縱容行為。當包庇、縱容黑社會性質組織罪的行為同時觸犯包庇罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、濫用職權罪時，應根據法條競合的處斷原則，即以處罰較重的包庇、縱容黑社會性質組織罪定罪處罰。
 

　　【審判】

　　上海市法院經審理認為，被告人劉某某作為國家機關工作人員，包庇、縱容黑社會性質組織進行違法犯罪活動，情節嚴重，其行為已觸犯刑律，構成包庇、縱容黑社會性質組織罪。根據被告人劉某某犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，依照刑法第二百九十四條第三款之規定，判決：被告人劉某某犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，判處有期徒刑8年。

　　一審宣判后，被告人劉某某提出上訴。浙江省金華市中級人民法院審查后，駁回上訴，維持原判，該判決已發生法律效力。
 

　　【評析】

　　本案辦理過程中存在以下幾個焦點問題：一是如何確定本案新舊刑法的適用及追訴時效的起算日期？二是包庇、縱容黑社會性質組織罪的犯罪構成要件中，主觀方面是否必須明知包庇、縱容的是黑社會性質組織？為維護黑社會性質的組織及其成員的利益進行疏通關系、站臺、撐腰等行為是否屬于客觀方面行為？三是行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為，同時觸犯其他包庇類、瀆職類罪名，在法條競合時應該如何確定罪數形態？
 

　　一、關于法律適用及追訴時效的起算

　　黑社會性質組織犯罪一個明顯的特點是犯罪的時間跨度普遍較長，而包庇、縱容黑社會性質組織犯罪也往往伴隨著黑社會性質組織持續若干年，故審理此類案件中經常碰到關于具體犯罪的追訴時效及新舊法律的適用問題。本案中，被告人劉某某實施的10起包庇、縱容犯罪事實的時間跨度從2007年至2015年，且各犯罪事實相互間隔，而2011年刑法修正案（八）對包庇、縱容黑社會性質組織罪的法定刑幅度進行了修正，辯護人就犯罪追訴時效及新刑法適用提出意見。
 

　　（一）關于劉某某包庇、縱容黑社會性質組織犯罪的法律適用

　　最高人民檢察院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》規定，對于開始于1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以后終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法一并進行追訴；對于開始于1997年9月30日以前，連續到1997年10月1日以后的連續犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一并進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一并進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。連續犯是指行為人基于數個同一的犯罪故意，連續多次實施數個性質相同的犯罪的行為，觸犯同一罪名的犯罪形態。本案中，被告人劉某某所包庇的黑社會性質組織犯罪一直處于連續狀態，其本身實施的包庇、縱容行為亦一直處于連續狀態，雖然其10起犯罪事實各有目的，但從整體來看，均基于包庇、縱容同一黑社會性質組織的目的。故應當根據前述批復，以新刑法定罪處罰。
 

　　（二）關于劉某某包庇、縱容黑社會性質組織犯罪犯罪的追訴時效

　　根據法律規定，追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限內又犯罪的，前罪追訴期限從犯后罪之日起計算。本案中，在認定劉某某的10起犯罪事實屬于連續犯的前提下，最后一起發生于2016年，應當認定未過追訴期限，適用修正后的刑法，追究其全部犯罪行為的責任。
 

　　二、關于包庇、縱容黑社會性質組織罪的主客觀構成要件
 

　　（一）關于包庇、縱容黑社會性質組織罪的主觀方面的認定

　　一是本罪主觀上只能是故意，過失不構成本罪。其中包庇行為僅為直接故意，縱容可以因放任態度而直接故意、間接故意皆有可能，間接故意表現為消極不作為。本案中，被告人劉某某的包庇、縱容行為均為明顯的直接故意。

　　二是對于包庇、縱容對象的認知程度問題，即是否需要認識到其包庇、縱容的是黑社會性質組織及其違法犯罪活動。從司法實踐來看，黑社會性質組織發展是一個漸進的過程，有時還會以合法方式予以隱匿。2009年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》明確規定，本罪的成立不以行為人是否明知該組織系黑社會性質組織為要件。故筆者認為，在認定行為人是否明知黑社會性質組織時，要綜合考慮行為人對該組織性質、規模、成員的了解程度，與組織成員交往的密切程度等。如果行為人確實不知道，不能認定本罪，則應按其實際所犯的罪處罰。本案中，劉某某的主觀故意是明顯的，且均系直接故意。以陳某某為組織者、領導者的黑社會性質組織形成于2000年左右，劉某某包庇、縱容行為則始于2007年，當時以陳某某為首的黑社會性質組織已在溫嶺當地形成了一定社會影響。2007年10月陳某某請托劉某某為涉嫌犯聚眾斗毆罪的蔡建波辦理取保候審手續，2008年乾宮KTV案因影響惡劣曾移交打黑辦偵查，劉某某作為時任溫嶺市公安局的領導多次向打黑辦打聽案件，還告知陳某某逃避偵查對策，足見其熟悉該組織，且介入程度深。因此，劉某某對陳某某組織的認知程度不僅是知道是從事違法犯罪活動的組織，對于可能為黑社會性質組織也可認定為明知。
 

　　（二）關于包庇、縱容黑社會性質組織罪的客觀方面的認定

　　一是關于包庇和縱容行為的表現和區別。最高人民法院《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條對包庇、縱容加以定義的同時，也列舉了行為的表現形式。普遍意義上，包庇行為是積極作為，縱容行為是在有查禁義務情況下消極不作為。本案中，劉某某所犯的第1至第4起犯罪事實，如打招呼違規釋放犯罪嫌疑人、透露警務秘密、幫助逃避處罰等，該些行為一度阻礙對該黑社會性質組織的查禁工作，符合前述解釋所指的通過積極方式實施的包庇行為。第1起事實中的對尋釁滋事犯罪事實批準不予立案及第6起事實，即縱容陳某某以臺州市公安局特邀監督員的身份，了解公務警務情況，縱容其以該身份攫取違法行為不被查獲等不法便利，符合前述解釋所指的以消極不作為方式實施的縱容行為。
 

　　二是關于行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為，還應包括為維護黑社會性質組織及成員利益、提高社會影響力進行的濫用職權、疏通關系、站臺、撐腰等行為。本案的第5起至第8起事實，辯護人認為陳松搶劫案系劉某某的履職行為，推薦陳某某為公安監督員、幫助處理陳某某與他人的民事糾紛系提供幫助而非包庇、縱容行為。筆者認為，準確認定包庇、縱容行為，不僅要從犯罪形式方面進行把握，還要緊緊抓住犯罪行為的最終目的。上述幾起犯罪事實中，劉某某利用職務便利、職權地位或社會關系，幫助排擠、打擊陳某某的同行或對手，非法插手民間糾紛，雖然不是司法解釋所明確列舉的包庇、縱容行為，但是客觀上有助于該組織社會關系的擴大和非法經濟利益的累積。劉某某干預陳松案、打擊陳松，插手陳某某與林維鈿、徐東升的民事糾紛，授意下屬釋放陳某某組織成員，都是為了袒護陳某某的利益和幫助陳某某擴大社會影響力，是在給陳某某撐腰、站臺，對陳某某等人黑社會性質組織的發展壯大起到一定的作用，故應以包庇、縱容黑社會性質組織罪追究這幾起犯罪事實的刑事責任。
 

　　三是在辦理包庇、縱容黑社會性質組織犯罪過程中還應注意兩個問題。第一個問題是本罪是行為犯，原則上只要行為人在客觀上實施了包庇、縱容黑社會性質組織的行為，即構成本罪且屬既遂，而不論其情節輕重、危害結果如何，更不要求其包庇、縱容的行為最終使黑社會性質組織逃脫追究責任。故，辯護人所提的未成功幫助蔡建波辦理取保候審、未成功讓方志國逃脫處罰并非犯罪的辯護意見，無法成立。第二個問題是行為人包庇、縱容的是黑社會性質組織及其違法犯罪活動，而非一般的犯罪組織或違法犯罪行為，但這并不一定意味著行為人當時主觀上一定明知其包庇、縱容的是黑社會性質組織。因為，包庇、縱容的是否系黑社會性質組織是一個法律判斷問題，而不是一個事實問題。但無論如何，包庇、縱容的是一個違法犯罪組織，這一點必須是明知的。
 

　　（三）關于包庇、縱容黑社會性質組織與參加黑社會性質組織的區別

　　從理論而言，該兩個罪名在犯罪構成四要件上存在較大區別，但從案件本身來看，介入黑社會性質組織較深的公職人員的包庇縱容行為與參加黑社會性質組織行為存有一定交叉。如本案中第7節事實，劉某某利用職位及職務關系，幫助陳某某討債，系包庇行為還是參加該黑社會組織行為？筆者認為，除從四要件上分析外，更應當根據案情，從被告人身份、是否獨立于黑社會性質組織、與組織成員關系密切程度、收受的禮品性質等角度加以判斷。本案中，劉某某的包庇、縱容行為均基于陳某某的請托進行，其和陳某某個人關系密切，但并非聽命或從屬于陳某某；劉某某與該涉黑組織的其他成員無單獨聯系，在組織中亦無上級或下屬，與該組織的聯系不緊密；本案持續期間，劉某某以收取高額利息、入股公司、投資項目等方式收受陳某某錢財，這種錢財帶有一定權錢交易的性質，與黑社會組織成員領取的工資有明顯區別。綜上，足以認為劉某某獨立于該組織，其所實施的第7起犯罪事實應認定為包庇黑社會性質組織行為，而非參加黑社會性質組織行為。
 

　　三、行為人包庇、縱容黑社會性質組織的犯罪行為，同時觸犯其他包庇類、瀆職類罪名，在法條競合時如何確定罪數形態

　　在司法實踐中，行為人包庇、縱容黑社會性質組織的行為，同時可能觸犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，包庇罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪、濫用職權罪等罪名，如何認定罪數可能存在爭議。如果行為人為黑社會組織性質成員提供隱藏處所、財物，幫助其逃避或者指使他人作偽證等，既觸犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，必定也觸犯包庇罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等。如果行為人作為國家機關工作人員，利用職務之便采用各種方法包庇黑社會性質組織的，無疑是濫用職權行為，如達到一定的危害損失后果，又構成濫用職權罪。本案中，被告人劉某某存在授意其他國家機關工作人員違法放人、教唆不如實交代、審批不予立案、通知或授意出逃、泄露警務秘密、出謀劃策等包庇、縱容行為。上述行為已觸犯包庇、縱容黑社會性質組織罪，包庇罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，濫用職權罪等多個罪名，應根據法條競合的處斷原則，即以處罰較重的包庇、縱容黑社會性質組織罪定罪處罰。   上海靜安刑事律師事務所