案例：賈某某在未辦理采礦許可證的情況下，雇請熙某鉼在某礦區非法采礦。雙方約定由熙某鉼自行組織工人到該礦區指定區域施工，賈某某按照礦石實際開采量，定期以切割一米15元、破碎一米35元的價格與熙某鉼結算工資。其間，熙某鉼先后聯系多名工人與其在該礦區共同實施非法采礦活動，熙某鉼每與賈某某結算完工資后即將工資分發給其他工人并從中抽取部分利潤。2019年2月26日，該非法采礦團伙被查獲。經審查認定：賈某某非法銷售礦石金額共計880萬余元。
 

　　本案賈某某被認定為非法采礦罪，但熙某鉼的行為如何定性存在兩種不同意見。
 

　　第一種意見認為，熙某鉼具有管理和采礦行為，應當追究刑事責任。熙某鉼不同于一般受雇參與開采的工人，其在明知未辦理采礦許可證的情況下，仍受雇請組織多名工人共同實施非法開采行為，現場施工過程中，開采工人直接受熙某鉼調度，并向其領取工資報酬，說明熙某鉼在本案中具有現場管理開采工人的行為，且起到實際管理的作用，應認定為管理者。
 

　　第二種意見認為，熙某鉼系一般受雇傭提供勞務的人員，不應追究刑事責任。熙某鉼系受賈某某雇請的開采工人，其雖先后組織多名工人到該礦區共同實施非法開采行為，并承擔著傳達指令及工資發放等工作，但其在礦石開采過程中無自主管理權，開采地點、何時開采、如何開采等事項均由賈某某統一安排，其承包的是開采礦石中的勞務部分，施工過程中其本身也與其他工人一起在操作機器開采礦石，本質上仍是從事礦石開采的打工者，應認定為受雇傭提供勞務的人員。
 

　　上海刑事罪名辯護律師同意第二種意見。
 

　　2016年12月1日起施行的“兩高”《關于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條規定：“對受雇傭為非法采礦、破壞性采礦犯罪提供勞務的人員，除參與利潤分成或者領取高額固定工資的以外，一般不以犯罪論處，但曾因非法采礦、破壞性采礦受過處罰的除外。”該解釋明確了寬嚴相濟的刑事政策，因非法采礦案件往往有聚眾性的特征，從司法實踐看，非法采礦一般有三個層次，一是出資者、組織者、經營者，二是管理者即具體犯罪活動的執行者，三是提供具體勞務的一般參與者。根據刑法的謙抑性，應當追究的是第一、二層。對于受雇傭領取正常勞務工資且無其他違法情節的一般不以犯罪論處。
 

　　本案中熙某鉼雖在明知未辦理采礦許可證的情況下，仍受雇請組織工人共同非法開采礦石，但綜合其行為表現，應認定為一般受雇傭提供勞務的人員。首先，熙某鉼不具有管理職能。熙某鉼系以打石為生的采石小包工頭，此次雖先后組織多名工人承攬了非法采石行為，但開采過程中的具體事項均聽老板賈某某及其他現場管理人員的指揮、安排，熙某鉼本人對開采活動不具有自主管理權。其本身與其他工人一起開采礦石的行為，表明熙某鉼不具有監督、管理其他工人的職能。其次，熙某鉼未參與利潤分成或者領取高額固定工資。熙某鉼以約定的計價方式結合實際開采量與賈某某結算工資，工資水平與其他工人相同，不屬于《解釋》中的領取高額固定工資的情形，其在發放工人工資時賺取一定的差價或招工報酬的行為在當前勞務市場上較為普遍，不能據此認定其為管理者、組織者，因而應認定熙某鉼為受雇傭的普通勞務人員，不應追究刑事責任。
 

　　第一種意見只注意到熙某鉼組織、指揮工人實施了非法開采礦石的行為，并由其統一向工人發放工資，即認定熙某鉼系管理人員，而忽略了熙某鉼本身亦是一名采礦工人，其在開采過程中根據老板賈某某及其他現場管理人員的指示，上傳下達指揮工人到指定地點進行施工，屬于指令執行行為，熙某鉼本身對于開采活動不具有自主管理職能，不屬于管理者。同時，在無證據證實熙某鉼與賈某某事前存在通謀，或其參與利潤分成情況下，不能以共犯理論認定熙某鉼構成非法采礦罪。因此綜合考量，不應認定熙某鉼構成犯罪。  上海刑事律師事務所