案例：2020年8月7日20時30分許，趙某凡在某區(qū)瞰都嘉園2號樓某房間內(nèi)與某外國籍女子發(fā)生性關(guān)系，并付給女方人民幣1500元，后被某區(qū)公安分局民警查獲。嗣后某區(qū)公安分局民警分別對趙某凡、某外國籍女子以及執(zhí)勤民警進行詢問調(diào)查。2020年10月16日，某區(qū)公安分局民警對趙某凡制作了《公安行政處罰告知筆錄》，向其告知公安機關(guān)擬對其進行治安處罰的事實、理由和依據(jù)。趙某凡在筆錄上簽字捺指印，并提出陳述、申辯意見，趙某凡認為其與某外國籍女子發(fā)生性關(guān)系是“一夜情”而非賣淫嫖娼，不應(yīng)受到治安處罰。當天，某區(qū)公安分局對趙某凡作出《公安行政處罰決定書》，對趙某凡給予行政拘留14日的處罰。同日，由于趙某凡向某區(qū)公安分局提出擔保故該局經(jīng)審查后對趙某凡作出《暫緩執(zhí)行行政拘留決定書》。嗣后，趙某凡不服處罰決定向某區(qū)人民政府提起行政復(fù)議。2020年12月29日，某區(qū)人民政府作出《行政復(fù)議決定書》維持了某區(qū)公安分局作出的《公安行政處罰決定書》。
 

　　另查，某區(qū)公安分局于2020年8月8日對某外國籍女子作出《公安行政處罰決定書》，認定其于2020年8月7日20時30分與趙某凡以1500元的價格進行賣淫娼活動，依照《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，決定對其處以行政拘留14日、追繳人民幣1500元的處罰。該處罰決定現(xiàn)已執(zhí)行完畢。
 

　　某區(qū)公安分局認定趙某凡于2020年8月7日20時30分許與某外國籍女子以人民幣1500元的價格進行賣淫嫖娼活動與實際情況不符。某外國籍女子的職業(yè)是翻譯，并非職業(yè)娼妓，既然對方不是職業(yè)娼妓，趙某凡又如何“嫖娼”。另外，趙某凡也沒有“嫖娼”經(jīng)歷，并非“嫖客”，故何來“嫖娼”。趙某凡與某外國箱女子相識是通過互聯(lián)網(wǎng)的電話聯(lián)系，趙某凡與她見面后，經(jīng)過交談，才發(fā)生一見鐘情的性關(guān)系，趙某凡們雙方是有一定感情基礎(chǔ)的，并非單純的性交易，趙某凡還準備與其進行長期交往。而且事發(fā)當天是中國農(nóng)歷“七夕”，即中國的情人節(jié)，趙某凡是把某外國籍女子當情人看待的。當時，與某外國籍女子同住的還有一名更年輕漂亮的外國籍女青年，趙某凡并不對她動心和發(fā)生性關(guān)系，說明趙某凡對某外國籍女子是有愛慕之情的，并非只是滿足性的欲望。因此，趙某凡與某外國籍女子發(fā)生性關(guān)系，屬于“一夜情”，而非賣淫嫖娼，被告所作處罰決定認定事實錯誤。另外，某區(qū)公安分局民警在辦案過程中存在“非法入侵民宅”、“暴力執(zhí)法”、“非法拘禁”、“威脅誘供”等違法行為，該局所調(diào)取證據(jù)均應(yīng)為非法證據(jù)。綜上，請求法院依法撤銷某區(qū)公安分局作出的《公安行政處罰決定》。
 

　　被告某區(qū)公安分局辯稱，2020年8月7日20時30分許，趙某凡與某外國籍女子以1500元人民幣的價格進行賣淫嫖娼活動，后被民警查獲。趙某凡分局經(jīng)調(diào)查后，于同年10月16日依據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，對趙某凡作出行政拘留14日的處罰決定。上述事實有趙某凡本人陳述和親筆供詞、同案違法行為人某外國籍女子陳述，抓獲民警的證言、照片等證據(jù)證實。綜上，趙某凡分局對趙某凡作出的處罰決定，事實清楚、證據(jù)充分、適用法律正確、程序合法、處罰適當，請求法院予以維持。
　

　　二、審理結(jié)果

　　上海刑事律師認為：為了加強治安管理，維護社會秩序和公共安全，保護公民的合法權(quán)益，依照《治安管理處罰法》的規(guī)定，公安機關(guān)具有對違反治安管理的行為進行調(diào)查處理并對違法行為人進行行政處罰的職權(quán)。
 

　　依照《治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款;情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。本案中，某分局認定趙某凡嫖娼，有其本人及當事人某外國籍女子的陳述筆錄等證據(jù)在案佐證，趙某凡亦認可其于2020年8月7日20時30分許在本市某區(qū)瞰都嘉園2號樓某房間內(nèi)與某外國籍女子發(fā)生性關(guān)系并付給女方人民幣1500元的事實，各證據(jù)之間能夠相互印證，因此該局作出的處罰決定認定事實清楚、證據(jù)確鑿。
 

　　關(guān)于嫖娼這一違法行為的構(gòu)成和認定，最高人民法院在《關(guān)于如何適用〈治安管理處罰條例)第三十條規(guī)定的答復(fù)》([1999]行他字第27號)中指出“賣淫嫖娼一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對方性欲的行為。”公安部在《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》(公復(fù)字[2001]4號)和《關(guān)于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復(fù)》(公復(fù)字[2003]5號)中分別指出“不特定的異性或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為都屬于賣淫嫖娼行為”，“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢財物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。”本案中，趙某凡的行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征，公安機關(guān)據(jù)此認定其構(gòu)成嫖娼的違法行為，屬定性準確、證據(jù)充分。原告趙某凡關(guān)于其與某外國籍女子雙方發(fā)生性關(guān)系屬于“一夜情”而非賣淫嫖姐行為的主張，沒有法律及事實根據(jù)，不予支持。被告某區(qū)公安分局在處罰前履行了立案、傳喚、調(diào)查程序，并向趙某凡告知了對其所作處罰決定認定的事實理由及依據(jù)，履行了告知義務(wù)，同時將被訴處罰決定向趙某凡依法送達，故該局執(zhí)法程序符合《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，并無不當。趙某凡關(guān)于被告民警在對其進行詢問調(diào)查過程中進行脅迫、逼供，屬于程序違法的主張，沒有事實及法律根據(jù)，本院不予支持。
 

　　綜上，某區(qū)公安分局作出的被訴行政處罰決定，認定事實清楚、適用法律正確、處罰幅度適當、履行程序并無不當，應(yīng)予維持。原告趙某凡要求撤銷該處罰決定的理由不能成立。依據(jù)《行彳政訴訟法》第五十四條第(一)項之規(guī)定，判決維持被告某區(qū)公安分局《公安行政處罰決定書》。
 

　　二審法院經(jīng)審理認為，被告某區(qū)公安分局認定原告趙某凡實施嫖娼行為的證據(jù)充分，事實清楚。原告趙某凡要求撤銷被訴行政處罰決定的理由沒有事實及法律根據(jù)不予支持。最終，北京市第二中級人民法院判決，駁回上訴，維持一審判決。
 

　　三、分析意見

　　(一)案件爭議焦點

　　本案系趙某凡因嫖娟受到公安機關(guān)治安處罰而引發(fā)的行政訴訟案件。本案中，雙方當事人對案件事實并無異議，案件爭議焦點主要是對于趙某凡行為的定性，即趙某凡的行為到底是屬于“一夜情”還是“嫖娼”。
 

　　(二)嫖娼行為的構(gòu)成和認定

　　在相當長的一段時間里，關(guān)于“賣淫嫖娼”行為的概念以及如何認定，相關(guān)法律及其他行亍政法規(guī)、規(guī)章并未給予明確規(guī)定，2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》也只是籠統(tǒng)地規(guī)定“賣淫、嫖娼的，應(yīng)給予治安處罰”。實踐中，相對較為明確地解釋只有最高人民法院和公安部分別下發(fā)的答復(fù)和批復(fù)意見。如最高人民法院在《關(guān)于如何適用〈治安管理處罰條例〉第三十條規(guī)定的答復(fù)》中指出“賣淫嫖娟一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對方性欲的行為。”公安部在《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》和《關(guān)于以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復(fù)》中分別指出“不特定的異性或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為都屬于賣淫嫖娼行為”，“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。”
 

　　關(guān)于上述答復(fù)和批復(fù)在本案中的適用性，法院認為，依照《人民法院組織法》全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》的相關(guān)規(guī)定，凡屬于法院審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。據(jù)此，最高人民法院的上述答復(fù)系對相關(guān)法律應(yīng)用問題所作的適用性解釋。而公安部作為《治安管理處罰法》中所明確規(guī)定的負責全國治安管理工作的國務(wù)院公安部門，其根據(jù)實踐情況，在不違反上位法規(guī)定的情況下，對賣淫嫖娼行為的概念加以明確，亦有利于解決實踐爭議及公安機關(guān)統(tǒng)一執(zhí)法尺度，具有一定的正當性和合理性。另外，從前述批復(fù)內(nèi)容看，其所明確的賣淫嫖娼概念體現(xiàn)了賣淫嫖娼行為的本質(zhì)特征，與最高人民法院所作的前述答復(fù)內(nèi)容基本一致，并無明顯不當之處。綜上，上述答復(fù)和批復(fù)在目前依然有效的情況下，可以作為本案認定賣淫嫖娟行為是否構(gòu)成的依據(jù)。
 

　　從上述答復(fù)和批復(fù)內(nèi)容可以看出，“賣淫嫖娼”行為的構(gòu)成要件應(yīng)包括:

　　1.發(fā)生在不特定的異性或同性之間;

　　2.以金錢或財物為媒介進行交易;

　　3.發(fā)生性關(guān)系。

　　結(jié)合本案:首先，某區(qū)公安分局所調(diào)取的證據(jù)顯示，趙某凡于案發(fā)前即主動上網(wǎng)搜尋外國按摩女信息，與相關(guān)網(wǎng)站負責人聯(lián)系后，雙方對付費方式和價錢進行約定，即“先發(fā)生性關(guān)系，而后再付錢。價錢是1300元”;某外國籍女子在事前亦通過與他人聯(lián)系，表示欲通過賣淫掙錢，并與他人約定每次賣淫后由其收錢，事后可分得300元人民幣。因此，上述二人在主觀上均具有進行賣淫嫖娼行為的故意。其次，趙某凡在按照他人提供的地址和通訊方式找到該外國籍女子后，經(jīng)過短暫交談結(jié)識，便與對方發(fā)生性關(guān)系，而此前雙方并不相識。再次，趙某凡在與該女子發(fā)生性關(guān)系后，向?qū)Ψ焦灿嬛Ц读?500元人民幣。綜上，趙某凡的上述行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征，公安機關(guān)據(jù)此認定其構(gòu)成嫖娼的違法行為，屬認定事實清楚、證據(jù)充分。

　　關(guān)于趙某凡認為其此前并未因嫖姐被公安機關(guān)處理，故非嫖客，而某外國籍女子亦非職業(yè)娼妓，故其行為不屬于“嫖娼”的主張。法院認為，首先，認定賣淫嫖娼行為的成立應(yīng)從是否符合賣淫嫖娼行為的構(gòu)成要件等方面進行綜合判斷，違法行為人此前是否因同類違法行為受過治安處罰不影響公安機關(guān)對其實施違反治安管理行為的認定、查處。其次，行為人是否以某類違法行為為職業(yè)或多次從事該行為，亦不是賣淫嫖娼違法行為構(gòu)成的法定條件，故趙某凡的上述主張沒有事實和法律根據(jù)其以此作為否定其嫖娼違法行為的抗辯理由不能成立。
 

　　(三)“一夜情”能否成為“嫖娼”行為的法定抗辯理由

　　實踐中，一些進行賣淫嫖娼違法活動的嫌疑人經(jīng)常會將“一夜情”作為逃避公安機關(guān)行政執(zhí)法和免于治安處罰的辯駁理由。二者之間在客觀方面確實存在一些共同點，如都是發(fā)生在不特定的對象之間，雙方在交往過程中發(fā)生了性關(guān)系等，但判斷二者到底是應(yīng)屬于社會倫理道德調(diào)整范圍，還是應(yīng)屬于法律制裁范圍的關(guān)鍵也是清楚明確的，即上述行為是否系建立在以金錢或財物為媒介的基礎(chǔ)之上的。如果是那么顯然屬于公安機關(guān)應(yīng)嚴厲打擊的賣淫嫖娼的違法行為范疇。
 

　　本案中，趙某凡一再堅持其與某外國籍女子之間具有感情基礎(chǔ)，雙方發(fā)生性關(guān)系于“一夜情”，故不屬于賣淫嫖娼行為的主張。法院認為，首先，“一夜情”并非一個具體明確的法律概念，更不是否定賣淫嫖娼違法行為構(gòu)成的法定抗辯理由。如前所述，是否構(gòu)成賣淫嫖娼違法行為的關(guān)鍵在于雙方之間是否以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系。其次，判斷雙方是否具有感情基礎(chǔ)應(yīng)從雙方結(jié)識的目的和動機、雙方結(jié)識時間長短、雙方交往期間的感情因素等多方面進行綜合分析。本案中，趙某凡與某外國籍女子自述，此前二人從不相識，二人相互結(jié)識的目的和動機是以金錢給付為條件和基礎(chǔ)而發(fā)生性關(guān)系，以滿足各自的非法目的。在客觀方面，趙某凡通過同意向?qū)Ψ街Ц督疱X而與某外國籍女子在短暫交談后即發(fā)生性關(guān)系，某外國籍女子亦在事后實際收取了趙某凡支付的1500元人民幣。綜上，趙某凡關(guān)于其與某外國籍女子相互間有感情基礎(chǔ)屬于“一夜情”并非賣淫嫄娼，故不應(yīng)受到治安處罰的理由，沒有法律依據(jù)，其上述理由不能成立。
 

　　綜上，二審法院對本案的判決結(jié)果是正確的。
 

　　（四）一點建議

　　本案中當事人對被訴行政處罰行為的質(zhì)疑以及其所提出的相關(guān)抗辯理由在實踐中具有一定的普遍性和代表性，之所以會存在這種爭議的關(guān)鍵在于，趙某凡國相關(guān)立法機關(guān)對于賣淫嫖娼行為的概念和構(gòu)成未作精確的定義，給實踐中的具體執(zhí)法活動造成障礙，特別是在案件的定性方面。從國務(wù)院1987年1月1日起施行的《治安管處罰條例》到全國人大常委會于1991年9月4日制發(fā)的《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，再到國務(wù)院于1993年9月4日發(fā)布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，和現(xiàn)在施行的《治安管理處罰法》，均沒有對此進行明確規(guī)定。因此，立法上的完善對于解決此類案件在實踐中的爭議無疑具有積極的作用。  上海刑事律師事務(wù)所