案情：2018年12月10日，某市公安局某分局根據線索舉報，轄區內某小區有人實施網絡犯罪活動，經偵查，確認為李某所為。2019年2月，李某投案，供認其于2018年6月至12月，利用微信、支付寶等App為多個賭博網站提供資金結算服務，從中獲得20余萬元的“服務費”。公安機關經多方查證，未能查明李某所供述的多個賭博網站的任何信息，只調取到李某的微信、支付寶的交易記錄，交易頻繁且對象眾多，但未查證交易對象的身份信息及其交易資金性質。2020年6月，公安機關以李某涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪移送檢察院審查起訴，檢察院經過審查并經二次退回補充偵查，于2020年11月對李某作出存疑不起訴的決定。
 

　　意見：本案李某幫助他人實施網絡犯罪活動的行為，該如何定性，存在四種不同意見。下面上海虹口律師帶您分析。
 

　　第一種意見認為，李某的行為構成開設賭場罪。理由是，李某到案后如實供述利用微信、支付寶等App為多個賭博網站提供資金結算服務，并有調取到李某的微信、支付寶交易記錄，交易頻繁且對象眾多，符合其所供述為賭博網站提供資金結算服務的特性。據此，供述與書證相互印證，根據“兩高一部”《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第二條第一款的規定，明知是賭博網站，而為其提供資金支付結算服務，屬于開設賭場罪的共同犯罪，應以開設賭場罪定罪量刑。
 

　　第二種意見認為，李某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。同第一種意見的證據采信標準一致，足以認定李某實施了利用微信、支付寶等App為賭博網站提供資金結算服務的行為，屬明知是他人實施網絡犯罪活動所得的收益，仍幫忙轉移，其行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
 

　　第三種意見認為，李某的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。因為李某明知他人實施網絡賭博的犯罪活動，仍為其提供支付結算幫助，違法所得20余萬元，根據《刑法》第二百八十七條之二和“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件使用法律若干問題的解釋》第十二條的規定，情節嚴重，其行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。
 

　　第四種意見認為，李某的犯罪事實不清，證據不足，不構成犯罪。雖然李某供認為他人的網絡犯罪活動提供幫助，主觀上可以認定其“明知”他人利用信息網絡實施犯罪，但客觀上，其所供認的上游網絡犯罪活動并未查到任何信息，即上游是否構成犯罪，事實不清，證據不足，無法認定。作為下游人員的李某是上游犯罪的共同犯罪，還是幫助行為的獨立犯罪，自然也都不能認定。因此，李某的行為不構成犯罪。
 

　　解析：上海虹口律師同意第四種意見。具體理由如下：

　　1.李某的行為不構成開設賭場罪

　　李某雖供認實施了為多個賭博網站提供支付結算服務的幫助行為，但尚未查獲到這些賭博網站的相關信息及其運營情況，即開設賭場罪的犯罪事實尚未查證屬實，何以認定李某為開設賭場罪的共犯。
 

　　2.李某的行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

　　理由是，最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規定，認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。從上述規定可見，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構罪前提是上游犯罪事實要查證屬實。但是本案中，上游犯罪事實除了李某供述是賭博網站外，再無其他證據印證賭博網站的情況，故上游的網絡賭博犯罪事實不得而知，即尚未查證屬實，作為下游的李某自然不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
 

　　3.李某的行為不構成幫助信息網絡犯罪活動罪

　　綜上，李某的行為是否構成犯罪，事實不清，證據不足，應對李某作存疑不起訴決定。
 

　　索引：“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件使用法律若干問題的解釋》第十二條規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”：（一）為三個以上對象提供幫助的；（二）支付結算金額二十萬元以上的；（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；（四）違法所得一萬元以上的……實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任。從上述規定可見，幫助信息網絡犯罪活動罪是以被幫助對象構成犯罪為前提；若被幫助對象未達到犯罪的程度，幫助者的行為達到立案標準五倍以上也是可以構成幫助信息網絡犯罪活動罪的。但筆者認為，雖然不要求被幫助對象達到犯罪程度，但至少要查明被幫助對象所實施行為的違法性，只是未達到犯罪程度而已。本案中，李某所幫助的對象是誰，被幫助對象是否利用信息網絡實施違法犯罪活動均尚未查清，故無法認定幫助者李某的行為為幫助信息網絡犯罪活動罪。