案例1：2013年7月8日16時許，趙某賤至某書城6樓兒童天地，趁林某（女，9歲）獨自看書之際，拎走其身邊的袋子，將其誘至附近角落。爾后，趙某賤伸進林某內褲，摸弄其下體。后林某將此事告知林母即報警，趙某賤被抓獲。證人程某近距離目睹了趙某賤猥褻林某過程。趙某賤被以猥褻兒童罪判處有期徒刑三年九個月。

　　案例2：2013年12月初，賈某磬在某商務樓附近經營早餐車生意，見彭某（女，9周歲）經常至該樓上，以面包、巧克力等為誘餌認識彭某。此后至2014年3月6日早晨，賈某磬先后在該樓二樓拐角、正門口盆栽鐵樹旁及其經營的早餐車內約20余次摸弄、生殖器磨蹭被害人胸部、下體等。監控錄像及其截圖可證實，賈某磬在盆栽鐵樹旁實施十余次猥褻行為，其間，有超過三人以上的行人多次在周圍經過。法院認定賈某磬在公共場所當眾猥褻，以猥褻兒童罪判處有期徒刑七年。

　　《刑法修正案（十一）》第237條對“猥褻兒童罪”進行了修正，此次修改凸顯了對不滿14周歲兒童權益保障的重視。立足于法律適用角度，試對本罪進行解讀。通過回溯猥褻兒童罪的立法淵源來把握“猥褻兒童罪”的修法意圖，辨析“多人、多次”的概念，明確“公共場所當眾猥褻”的情形，判斷“嚴重后果”的范圍，探知“手段惡劣”的程度，從而實現該條文的規范適用。
 

　　目錄

　　一、猥褻犯罪的前言

　　二、關于修正后猥褻兒童罪前款的理解

　　三、關于猥褻兒童多人或者多次的理解

　　四、關于公共場所當眾猥褻兒童，情節惡劣的理解

　　五、關于造成兒童傷害或者其他嚴重后果的理解

　　六、關于猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節的理解
 

　　一、猥褻犯罪的前言

　　猥褻兒童罪，是指猥褻不滿14周歲兒童的行為。《刑法》第237條第3款規定的猥褻兒童罪，依照該條第1款和第2款，從重處罰。該條第2款規定，聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑。其中“有其他惡劣情節”是2015年《刑法修正案（九）》新增設的條款，之前法條僅有“聚眾或者在公共場所當眾”兩項加重條款，并沒有“其他惡劣情節”的兜底條款，但這并不意味著沒有法律淵源，強制猥褻、侮辱罪或猥褻兒童罪都是從1979年刑法規定的流氓罪分解而來，并獨立成罪名的。
 

　　1979年《刑法》第160條規定，尋釁滋事、聚眾斗毆、侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞社會秩序，情節惡劣，判處七年以下有期徒刑、拘役或管制。
 

　　1983年進入“嚴打”時期，同年9月2日，全國人大常委會頒布的《嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》（以下簡稱《決定》）提高了法定刑。
 

　　1984年，最高人民法院、最高人民檢察院等頒布《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》（下稱《解答》）《關于怎樣認定和處理流氓集團的意見》，其中，……侮辱婦女，一般是指用淫穢下流的行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女（包括幼女）。……侮辱婦女情節惡劣構成流氓罪的，例如：1．追逐、堵截婦女造成惡劣影響，或者結伙、持械追逐、堵截婦女的；2．在公共場所多次偷剪婦女的發辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時造成輕傷的；3．在公共場所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；4．用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數雖少，后果嚴重的，以及在公共場所公開猥褻婦女引起公憤的。其他流氓活動構成流氓罪的，例如：1.利用淫穢物品教唆、引誘青少年進行流氓犯罪活動的，或者在社會上傳播淫穢物品，危害嚴重的；2.聚眾進行淫亂活動（包括聚眾奸宿）危害嚴重的主犯、教唆犯和其他流氓成性、屢教不改者；3. ……；4. ……；5.勾引男性青少年多人，或者勾引外國人，與之搞兩性關系，在社會上影響很壞或造成嚴重后果的；6.雞奸幼童的；強行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸、情節嚴重的。
 

　　《解答》對流氓罪的罪與非罪作了界定：凡構成流氓罪的，應依法予以刑事處分。對不構成流氓罪，但有一般流氓違法行為的，或者犯流氓罪情節輕微，不需要追究刑事責任的，可分別情況，由主管部門予以治安管理處罰、勞動教養或者作其他處理。
 

　　同時，《解答》規定，流氓罪的……侮辱婦女，可能發生“攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節嚴重”或者“進行流氓犯罪活動危害特別嚴重”的情況。
 

　　雖然，上述規定中的一些語言表述現在有所變動，但其中關于侮辱、猥褻婦女（包括幼女）的淵源至今仍然可以參酌，對理解現在的法律規范有所啟示。故而，流氓犯罪中涉及的猥褻兒童的法理依據依然有效。《刑法》原第237條第3款規定的猥褻兒童，表現為以淫穢下流的方法猥褻兒童的行為。從司法實踐看，猥褻兒童的主要手法：摳摸、摟抱、雞奸、讓兒童為其口淫、手淫等等。由于兒童對性的認知和辨別能力缺失，法律并不要求行為人同時采取暴力、脅迫、或者其他方法，所以，不論兒童是否同意或反抗，只要對兒童實施猥褻行為，就構成該罪。
 

　　上海刑事大律師認為通過對流氓犯罪中侮辱、猥褻婦女（包括幼女）規定的回溯，對猥褻兒童就可以分析：猥褻兒童亦有罪與非罪的區別。猥褻兒童，僅就其行為性質而言，尚不足以表明其社會危害性是否達到應受刑事處罰的程度，刑法和治安管理法分別對其作了規定，涉及到違反治安管理或刑事犯罪兩個不同的法律規范，但治安管理處罰法與刑事法律是呈階梯狀，性質同一，危害程度不同，其中，社會危害性嚴重，應當受到刑事處罰，由刑法規定為犯罪；社會危害性較小，不應當受到刑事處罰的，由治安管理法律規范規定為違反治安管理行為。要劃清這類行為中違反治安管理行為與犯罪的界限，必須嚴格依照刑法和治安管理法律規范的規定，從行為的方法、后果、對象、行為主體的情況，行為人的主觀過錯形式和主觀惡性程度，以及行為的其他情節等方面，正確把握刑法犯罪構成的具體條件，準確評估其社會危害程度。
 

　　我們從當年《解答》中得到啟示：第一層級，一般流氓違法行為的，或犯流氓罪情節輕微，不需要追究刑事責任的，按行政違法行為處理；第二層級，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑；第三層級，攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節嚴重，或進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的，可以在刑法規定的最高刑以上處刑，直至判處死刑。第二層級中條文以“情節惡劣”，作為流氓罪的構成要件，說明情節是否惡劣，是區分流氓罪和一般流氓行為界限所在。雖然1996年，立法對流氓犯罪構成作了分解以及法定刑降格處理，但罪與非罪的層次是一致的，其中，一二層次間就是罪與非罪的界限，回到猥褻兒童問題上來，雖然刑法對強制猥褻、侮辱他人、猥褻兒童罪的構成未規定“情節嚴重”，但并不能將情節顯著輕微、危害不大的強制猥褻、侮辱他人、猥褻兒童的行為亦視為犯罪，換句話說，區分的標準就是情節是否顯著輕微。如果情節不是顯著輕微，危害非不大的，就應當入罪，依照刑法處罰。
 

　　二、關于修正后猥褻兒童罪前款的理解

　　修正案明確將猥褻兒童罪量刑從強制猥褻罪量刑體系中剝離了開來，采取單列做法，原來立法模式在同一條款中從重處罰，這次修改，沒有比照從重，而是提高法定最低刑，即“處五年以下有期徒刑或者拘役”修改為“處五年以下有期徒刑”，所以，猥褻兒童入罪的最低宣告刑就不能再判處拘役，法定最低刑的提高為立法從重之一。同時，司法實踐中，對猥褻兒童犯罪具體處罰時，是否還需考慮依法從重。我們認為是肯定的，因為這次刑法修正的本意就是從重處罰，同時與《刑法》第236條對奸淫幼女從重處罰的立法指引是一致的。同樣的猥褻犯罪，對于不同年齡段的被害人造成的身體和心理創傷，并不完全一樣，針對兒童實施的猥褻犯罪而言，就應該在法定刑幅度內酌情從重處罰。根據修正后的法律，猥褻兒童，判處五年以下有期徒刑，具體量刑時，在類案同判的語境下，如何將構罪事實的量刑情節充分體現在刑罰量上，上海刑事大律師認為：

　　1、猥褻兒童犯罪中，行為人針對被害人身體部位所代表性征意義，亦決定危害性大小。針對性征部位侵犯的，應體現在具體量刑幅度上，加大刑罰處罰量。以手指等侵入下體一次，尚未造成輕傷以上后果的，判處三年以上有期徒刑較為妥當。

　　2、針對網絡上發生的猥褻兒童案件，因其以點帶面的輻射性，潛在受害面廣，社會危害性更大，故而，量刑要酌情重于常見的猥褻犯罪。如將被害兒童隱私部位照片或視頻上傳擴散的，應作從重情節在量刑時加重刑罰量。
 

　　3、樹立對性侵、猥褻兒童犯罪依法從重處罰的理念，對另有法定從重情節的，如強奸猥褻前科要從重，特別對同類的犯罪累犯，更應嚴厲懲處；對有法律規定的特定關系，同時應適用《刑法》第37條之一從業禁止的規定。
 

　　4、依照《懲治性侵意見》規定，猥褻未成年人應該從重處罰，猥褻兒童罪的起始量刑要重于強制猥褻罪，所以，猥褻不滿14周歲兒童的量刑要重于已滿14周歲不滿18周歲的強制猥褻，前者的從重幅度應重于后者。
 

　　5、猥褻未成年犯罪中，被害人年齡可分層考慮，除性侵意見規定12歲以下從重處罰外，整體還可分為：不滿7歲特別低幼的；不滿12周歲的；不滿14周歲的，這是猥褻兒童罪。對于14周歲以上不滿18周歲的，盡管是強制猥褻罪，但由于被害人未成年，亦應該從重處罰。年齡越小，越應加重刑罰處罰量。
 

　　6、對于猥褻兒童，除人數作為法定從重情節外，侵犯次數也應作為情節考慮。此次修正案已將“多人多次”作為加重情節考慮，那么，對一人猥褻兩次的，或猥褻兩名兒童，就應在刑法規定五年以下量刑空間內以有期徒刑判處，其中，猥褻一人，一般基準點可確定在兩年至兩年六個月，再根據有無法定或酌定情節上下調整。猥褻一名兒童達兩次，宣告刑一般不應低于有期徒刑三年六個月。即使是奸淫一名幼女達一次，基準刑一般亦在有期徒刑四至五年，兩者相比較還是合適的。

　　三、關于猥褻兒童多人或者多次的理解

　　《刑法》第237條第2款中的其他惡劣情節，是《刑法修正案（九）》規定的，實際是一個兜底的加重條款。照理說，《懲治性侵意見》第25條規定多種情形的內容完全可以解釋“有其他惡劣情節的”，但該意見稍早于《刑法修正案(九)》，部分司法人員忽視了當年流氓罪的刑法規定是猥褻犯罪的淵源，使得無所適從，所以，立法再次修正，一個法律條文短期內兩次修正，這在立法史上并不多見。這次修改主要進一步明確列舉判處更重刑罰的情形，包括猥褻兒童多人或者多次的，猥褻造成兒童傷害或者其他嚴重后果的，猥褻手段惡劣等。需要指出的是，依照《刑法》第237條的規定，對上述加重情節判處更重刑罰具有法律依據，可解釋為原來規定的“其他惡劣情節”兜底性條款。因此從法律適用角度，即使不作修改也無障礙，作進一步明確列舉的主要考慮是，發揮立法規范指引、行為評價的功能，明確具體情形有利于釋放明確信號，警戒不法分子，特別是在當前公民法治水平尚不發達的情況下，明確的法律規定有利于預防犯罪。我們認為，《刑法》第237條“有其他惡劣情節”就是兜底條款，司法人員可以根據《懲治性侵意見》的提示，結合實務作出是否惡劣判斷。
 

　　猥褻兒童犯罪，除被害主體的事實情節外，被害人數、次數均是量刑情節。猥褻兒童的，被害人數或次數達到3人／次，包括或以上的，應適用該條款。如果3人／次以上或再有其他惡劣情節的，可以五年以上增加刑罰量。猥褻有行為與犯罪之分，具體適用時，我們認為，每節事實均要構罪，即符合猥褻兒童基本犯的事實，只要不是情節顯著輕微的，即可構成次數。從法的淵源看，情節是否惡劣，是區分流氓罪和一般流氓行為的界限所在，罪與非罪的界限是清晰的，回到猥褻兒童問題上來，刑法對猥褻兒童罪的構罪標準未規定情節，但并不能將情節顯著輕微、危害不大的行為視為犯罪，換句話說，區分標準就是“情節顯著輕微，危害不大”，反之，如果情節不是顯著輕微，危害并非不大的，就應當入罪，依法處罰。實質危害性可從情節和危害程度兩方面把握。多人多次，不存在重復評價的問題，多人、多次，或多人多次，只要存在其中之一，就符合情節加重，適用五年有期徒刑以上處罰。當然，這部分已作跨檔情節評價，則不能在五年以上再作為量刑的情節評價。
 

　　四、關于公共場所當眾猥褻兒童，情節惡劣的理解

　　性是私密的，通常情況下，猥褻犯罪會發生在隱秘空間，如果公然實施猥褻行為，則是對被害人性羞恥心更為嚴重的侵犯，因此，刑法將在公共場所當眾猥褻作為法定刑升格的情節。實踐中對公共場所當眾猥褻的理解一直沒有統一，這也直接導致案件具體適用時存在差異。通常認為，公共場所是供社會上大多數的人從事工作、學習、文化、娛樂、體育、社交、參觀、旅游和滿足部分生活需求的一切公用建筑物、場所及其設施的總稱。《刑法》第291條的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪以列舉的方式明確了幾種典型的公共場所，包括車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場等。然而，公共場所是無法列舉窮盡的，關鍵要把握其實質內核。全國人大法工委對此的法律釋義是“公共場所是指具有公共性的特點，對公眾開放，供不特定多數人隨時出入、停留、使用的場所”。可見，公共場所相對于私人空間而言的本質特征是其物理空間上可以供不特定多數人隨時出入、停留、使用。下面兩則猥褻兒童案不同判決，說明對“公共場所當眾”理解對于判決結果的重大影響。

　　通過對比分析，可以發現，對當眾的不同解讀會對案件判決產生重大影響。按照狹義解釋，當眾就是當著眾人的面，要求在場人員實際看到，但是如果要求在場人員實際看到才能認定為當眾，無論在理論還是實踐上都將陷入尷尬窘境。試想，行為人在地鐵口實施猥褻，由于正值上班高峰期，路人匆匆而過，并沒人關注身邊發生的事，也就沒人看清楚猥褻行為過程，但監控錄像記錄下這一經過，那是否屬于當眾呢？雖近在咫尺，但在場人員并沒實際看到，按照狹義解釋是不能認定為當眾，可如果這種情節都不能認定為當眾，恐怕與猥褻犯罪升格情節設置的立法目的相違背。我們認為，法律之所以將在公共場所實施的猥褻行為規定為加重情節，是因為這種行為是對被害人性羞恥心造成更嚴重的傷害，也是對公共秩序的公然藐視，無論在場人員有沒有實際看到，只要是在公共場所實施猥褻，就有隨時會被他人看到的可能，這對于被害人而言已構成更進一步傷害，也造成更惡劣的社會影響，反映出行為人更大的主觀惡性。基于此，對當眾應適度作擴張解釋，以實現罪刑相適應。對刑法解釋，應從刑法用語含義出發，得出符合刑法目的的解釋結論。如果語義解釋還不能得出符合刑法目的的結論，就應采取其他解釋方法，直到得出符合刑法目的的解釋結論為止。立法設置猥褻犯罪的目的是為了保護公民的性羞恥心，根據行為人侵害之惡劣、被害人遭受創傷之嚴重程度來決定法定刑的檔次，才是刑法規制的應有之義。考察猥褻犯罪的立法沿革，我們發現，最初是由流氓罪分解而來，其立法文本的寫法在部分稿本中也經歷了一些變化。1996年8月8日刑法修改稿中，罪狀為：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公眾聚集場所犯前款罪，社會影響惡劣的或者造成嚴重后果的，處七年以上十年以下有期徒刑。”后考慮到“公共場所”用語比“公眾聚集場所”的提法更能為社會所接受和理解，立法機關在1996年10月10日修改稿中將“公眾聚集場所”修改成了“公共場所”。經過一系列的調整和補充，最終形成現行刑法規定。立法者最初使用“公眾聚集場所”，表明立法初衷意在加重懲處在非私密空間實施的猥褻犯罪，該用語并沒有眾人當場看見的要求。可見，無論是從立法原意出發，還是從刑法解釋的角度，對當眾的解讀都不應局限在要求當著眾人的面，有眾人實際看見。
 

　　通過上述比較可以發現，前案發生在書城一隅，后案則為樓道拐角處，都屬于公共場所，為何前者在基本法定刑內，而后者則在加重情節中量刑呢，關鍵在于對當眾的理解。一種觀點認為，當眾猥褻應當包含行為人公然實施猥褻，不懼怕其犯罪行為被發現的意思在內。另一種觀點認為，當眾猥褻是當著眾人之面實施。《懲治性侵意見》第23條規定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可依照《刑法》第236條第3款、第237條的規定，認定為在公共場所當眾強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。可見，該意見當眾沒有局限于文義解釋。從法益保護角度出發，不妨將該意見對當眾的理解作為對性侵害未成年人案件的一個指引。

　　“公共場所當眾猥褻兒童”后綴“情節惡劣”，是此次刑法修正案最終稿增加的，原來二次征求意見時并沒有。我們認為，強制猥褻因有強制為行為手段，是否可以入罪不難理解，而猥褻兒童立法并沒要求強制這一條件，是否入罪，則有猥褻行為和猥褻犯罪之分，如前所述，治安處罰法規定的猥褻兒童，直接就可處罰，其與《刑法》第237條猥褻兒童的交集點在于“情節顯著輕微，危害不大的”。這個“情節惡劣”加重跨檔情節，與1979年《刑法》規定流氓罪的“情節惡劣”的內涵基本一致，是針對猥褻行為本身來評判的。若猥褻情節并非顯著輕微，滿足“公共場所當眾”的條件，就應作為加重情節認定。如在公共場所當眾猥褻，但情節顯著輕微，可以把“公共場所當眾”作入罪情節在猥褻兒童之有期徒刑五年以下處罰，所以說，并不意味著修正案提高了加重處罰的入罪標準。同時，從另一角度說，修正案在此增加“情節惡劣”應被視為限制性規定，即必須符合猥褻兒童的基本犯，且情節并非顯著輕微的，從而限制雖在公共場所當眾發生，但情節顯著輕微的行為直接按“跳檔”處罰，不然與修正后《刑法》第237條第2款規定強制猥褻的同樣行為不相匹配，立法是不可能讓這一問題實際倒掛的，如果說對猥褻兒童應從重處罰，入罪條件要比強制猥褻寬松才符合常理。實踐中，這類情況發生在公共交通工具上，譬如地鐵、高鐵等，具體適用時可考慮：如果在公共場所僅對兒童實施親吻臉部、撫摸胸部等猥褻行為，持續時間短、手段、情節一般，對兒童未造成嚴重傷害，符合《刑法》第237條第3項規定，構成犯罪的，將公共場所當眾作為入罪情節，處五年以下有期徒刑。當然，具有上述情況，如果針對兒童多人或多次實施的，或曾因強奸、猥褻犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，則仍應適用“公共場所當眾猥褻兒童，情節惡劣的”條款，可加重處罰。

　　五、關于造成兒童傷害或者其他嚴重后果的理解

　　我們認為，此項與奸淫幼女加重情節中的傷害結果相似，這一條款與修正后《刑法》第236條第3款第5項，是不同法定起刑點上的加重條款，法條表述亦類似，可以作輕傷等同一理解。這里的傷害或者其他嚴重后果，應當包括但不限于：猥褻導致被害人輕傷以上的后果；導致被害人感染性病、創傷后應激障礙、精神抑郁等精神傷害；導致被害人自殺或者自殘造成輕傷以上后果，以及導致其他與前述例舉相當的妨害被害人身心健康的行為。
 

　　六、關于猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節的理解

　　《刑法修正案（十一）》對刑法第237條修正，是為區分情況，突出重點，將特別嚴重的情形特別對待，判處更重的刑罰，那么，此條第4項也可視作猥褻兒童的最終兜底條款看待，首先，即便不存在《刑法修正案(十一)》對《刑法》第237條明確列舉的情形，但具有多個《懲治性侵意見》第25條所規定的從嚴懲處情節的，亦可考慮認定為其他惡劣情節。其次，除上列情形以外，從被侵害對象、行為、情節、手段、后果等方面綜合判斷，例如，對兒童以生殖器或手指等身體部位以及其他物品肛交、口交等方式實施猥褻等；女性以暴力、脅迫、誘騙等手段與男童發生性關系；以可能導致兒童重傷、死亡的手段或伴有摧殘、凌辱等加劇兒童身體及精神痛苦的行為等等，都可適用第237條第3款第4項規定予以處罰。  上海刑事律師事務所