一、基本案情

　　被告人趙某憑，男，漢族，1967年9月28日出生，公園保安。2014年10月21日因涉嫌犯猥褻兒童罪被逮捕。
 

　　上海市某區人民檢察院以被告人趙某憑犯猥褻兒童罪，向上海市某人民法院提起公訴。
 

　　上海市某人民法院經不公開開庭審理查明：被告人趙某憑原系上海市某公園保安隊長。2014年9月14日14時許，趙某憑在該公園內上班時，見被害人張某某（女，11歲）、吳某某（女，11歲）、李某某（女，11歲）、楊某（女，12歲）、劉某某（女，9歲）等人在娛樂設施“恐怖城”外不敢進入，便假意提出帶領張某某等人進入“恐怖城”。在張某某等人同意后，趙某憑便帶張某某等人進入“恐怖城”內游玩。進入“恐怖城”后，張某某等人出于害怕而圍在趙某憑身邊，趙某憑見狀便先后伸手摟住張某某、吳某某、李某某、楊某等人的肩膀、腰部，并乘機用手撫摸張某某、吳某某、李某某等人的胸部，后被張某某等人掙脫。14時30分許，趙某憑見張某某等人到該公園內“青蛙跳”處游玩，又假意上前幫劉某某系安全帶，并乘機用雙手推擠壓劉某某胸部。
 

　　上海市某人民法院認為，被告人趙某憑在游樂場這一公共場所，在多名被害人及他人在場的情況下，分別對被害人進行猥褻，其行為已構成猥褻兒童罪，且屬當眾猥褻兒童，應依法懲處。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十七條的規定，認定被告人趙某憑犯猥褻兒童罪，判處有期徒刑五年六個月。
 

　　宣判后，被告人趙某憑以原判認定的事實不清、其本人無罪為由提出上訴。
 

　　上海市中級人民法院經依法審理認為，被告人趙某憑無視國法，猥褻多名兒童，其行為已構成猥褻兒童罪，依法應予懲處。本案主要發生在游樂場恐怖屋內，空間相對封閉，現場除趙某憑和被害人外，缺乏充分證據證實有多人在場；且趙某憑系在帶被害人進入恐怖城、幫忙系安全帶的過程中，乘機短暫猥褻被害人，其作案手段、危害程度并非十分惡劣、嚴重，原判認定趙某憑屬“在公共場所當眾猥褻兒童”不當，判處其有期徒刑五年六個月，量刑過重，應依法予以糾正。據此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百三十七條、第四十七條的規定，以猥褻兒童罪改判被告人趙某憑有期徒刑一年四個月。
 

　　二、主要問題

　　如何準確認定“在公共場所當眾猥褻”？
 

　　三、裁判理由

　　在本案審理過程中，對被告人趙某憑的行為構成猥褻兒童罪并無異議，但對其是否屬于“在公共場所當眾猥褻”，一、二審法院存在不同意見：
 

　　一審法院認為，被告人在多名被害人及他人在場的情況下，分別對被害人進行猥褻，其行為屬當眾猥褻兒童。
 

　　二審法院則從兩個方面對此持否定態度：從事實證據角度，認為現場空間相對封閉，除被告人和被害人外，缺乏充分證據證實有多人在場；從量刑角度，認為被告人實施猥褻的時間短暫、猥褻手段一般、危害程度并非十分嚴重，認定被告人屬公共場所當眾猥褻會導致量刑過重，綜合考慮，予以從輕改判。
 

　　我們同意二審法院不認定“在公共場所當眾猥褻”的處理結論，同時認為，主要理由除事實證據在認定“當眾”方面存在疑點外，也應當從罪刑相適應的角度對該情節進行實質解釋和把握。具體闡述如下：
 

　　上海刑事律師指出根據刑法第二百三十七條的規定，普通情節的猥褻犯罪，應當判處五年以下有期徒刑或者拘役，具有“聚眾或者在公共場所當眾實施”兩項加重處罰情節的，應當判處五年以上有期徒刑。2015年出臺的《刑法修正案（九）》在該條第二款增加規定了“有其他惡劣情節”的，也應當判處五年以上有期徒刑。其中，對于認定是否屬于“在公共場所當眾猥褻”，司法實踐中時常出現爭議。2013年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第23條對“在公共場所當眾猥褻”的含義進行了明確，即“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所‘當眾’強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童”。但是，從本案審理過程中一、二審法院產生重大分歧意見，以及類似案件的司法處理情況來看，實踐中仍然存在機械理解形式標準而忽視行為實質危害性，從而可能導致罪刑失衡的問題。
 

　　刑法對“在公共場所當眾猥褻”之所以加重處罰，其原因既在于該行為對被害人性的自主權及羞恥心傷害更大、對社會良好風尚冒犯程度更大，又能反映行為人置在場他人于不顧，目無國法，肆意妄為，主觀惡性深。《性侵意見》對“當眾”實施猥褻等性侵害犯罪雖不要求其他多人實際看到，但明確要求必須有其他多人“在場”。所謂“在場”，從空間上講，就必然要求其他多人在行為人實施犯罪地點視力所及的范圍之內。換言之，猥褻行為處于其他在場人員隨時可能發現、可以發現的狀況，這是基于“當眾”概念的一般語義及具有“當眾”情節就升格法定刑的嚴厲性所決定的。尤需指出的是，《性侵意見》解釋的側重點在于何謂“公共場所”和“當眾”，但并未涉及何謂刑法意義上的“猥褻”，而這一概念的明確，關系到能否準確認定“在公共場所當眾猥褻”的加重處罰情節。
 

　　猥褻犯罪脫胎于1979年刑法規定的流氓罪。1979年刑法第一百六十條規定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。”1984年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》，目前已失效）特別強調，要把流氓罪同一般流氓違法行為嚴格加以區別，而情節是否惡劣，是區分流氓罪的罪與非罪界限的關鍵，并列舉指出部分惡劣情節。例如，在公共場所多次偷剪婦女的發辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時造成輕傷的；在公共場所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或人數雖少，后果嚴重的，以及在公共場所公開猥褻婦女引起公憤的。“情節惡劣”是猥褻行為構成犯罪的必備要素，而在公共場所實施猥褻、侮辱屬“情節惡劣”的情形之一，系入罪必要條件。
 

　　1997年刑法修改，將流氓罪進行拆分，其中分離出來的罪名之一即是強制猥褻、侮辱婦女罪及猥褻兒童罪（2015年刑法修訂為強制猥褻、侮辱罪及猥褻兒童罪），并刪除了“情節惡劣”的限定條件，同時將“在公共場所當眾猥褻”規定為加重處罰情節。我國《治安管理處罰法》第四十四條規定，猥褻他人的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節的，處十日以上十五日以下拘留。可見，盡管刑法刪除了“情節惡劣”的限定條件，但同屬猥褻行為，引起的法律責任并不相同。在刑事司法適用時仍應秉持謙抑性原則，對刑法意義上的“猥褻”概念予以適度的限制解釋。綜合考慮猥褻手段、針對的身體部位性象征意義的大小、持續時間長短、對被害人身心傷害大小、對社會風尚的冒犯程度等因素，對刑事處罰的必要性予以實質把握。我國沒有性騷擾的法定概念，但對于一些情節顯著輕微的性冒犯行為，如在地鐵、公交車等公共場所，利用人多擁擠，短暫地隔衣服撫摸、頂擦他人臀部、胸部等，作為治安違法的猥褻行為予以處罰是適當的。
 

　　對“猥褻”概念予以適度限制解釋的精神，既要體現在入罪標準的把握上，也要體現在對刑法第二百三十七條第二款所規定的“在公共場所當眾猥褻”這一加重處罰情節的理解方面。2000年頒布的《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《交通肇事解釋》）第二條規定，交通肇事致1人以上重傷，負事故全部或者部分責任，并具有酒后駕駛、嚴重超載駕駛或者為逃避法律追究逃離事故現場等六種情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。《交通肇事解釋》某條對刑法所規定的“交通運輸肇事后逃逸”這一法定加重處罰情節進行解釋時，明確將“交通肇事致1人以上重傷，負事故全部或者部分責任，并具有為逃避法律追究逃離事故現場”的情形排除在外，概因該情形已作為交通肇事罪入罪情節進行法律評價，故不能將其作為“交通肇事逃逸”的加重處罰情節再予重復評價。我們認為，對“在公共場所當眾猥褻”中“猥褻”概念的解釋，也理當遵循同樣的原則。簡言之，該加重情節中的“猥褻”是本身單獨評價即足以構成犯罪的嚴重猥褻行為，而不包括輕微的治安處罰意義上的猥褻違法行為。只有行為人在公共場所當眾實施了足以構成犯罪的猥褻行為，才能適用加重處罰情節。
 

　　實踐中，猥褻行為樣態各異，有些本身已達到刑事處罰程度，例如手指侵入他人陰道摳摸，或者壓制他人反抗撫摸他人胸部持續時間較長，如系在公共場所當眾實施，對被告人適用加重情節予以重罰，罰當其罪。而有些猥褻行為則顯著輕微，如在地鐵車廂利用乘客擁擠惡意觸碰他人胸、臀，本屬治安管理處罰的對象，只有同時考慮具有在公共場所當眾實施、持續時間較長或者其他情節，才可能具有刑事處罰的必要性。因此，如果將那些相對輕微的當眾猥褻行為作為加重情節對被告人判處五年以上有期徒刑，就會罪刑失衡，也有違社會一般人的法感情。此外，從強奸罪與猥褻犯罪的嚴重性程度來看，通常情況下強奸重于猥褻，故刑法為強奸罪設置的最低法定刑為有期徒刑三年，而普通情節的猥褻犯罪是五年以下有期徒刑或者拘役，如將上述在地鐵車廂實施的較為輕微的猥褻行為，認定具有加重情節，判處五年以上有期徒刑，亦明顯重于普通情節強奸既遂的最低法定刑，有失妥當。概言之，對那些手段、情節、危害一般、介于違法與犯罪之間的猥褻行為樣態，宜突出“在公共場所當眾實施”對考量行為是否值得入罪進行刑事處罰方面的影響，避免越過對“猥褻”本身是否構成犯罪的基礎判斷，而簡單化地以形式上具有當眾實施情節，即對被告人升格加重處罰。
 

　　本案中，根據審理查明的事實，被告人趙某憑利用女童年幼膽怯，在游樂場這一公共場所帶被害人游玩期間，趁機觸碰、撫摸被害人肩膀、腰部、胸部，屬于對兒童的猥褻，其中部分被害人被猥褻時，被其他在場被害人看到。從被告人猥褻手段、方式、持續時間、猥褻人數等方面，結合考慮部分猥褻行為被在場人員目睹等情節，綜合衡量，可以對其以猥褻兒童罪予以懲處。雖然被告人的部分猥褻行為形式上似也符合“在公共場所當眾實施”的規定，但論其猥褻罪行的嚴重性，尚未達到應判處五年以上有期徒刑的程度。拋開事實證據因素不論，從罪刑相適應的實質角度考察，二審法院對被告人趙某憑從輕改判，是合法、合理的。 上海刑事律師事務所