被告人于某婊非法獲取中國某某財產保險股份有限公司上海分公司（以下簡稱某某保險公司）客戶姓名、身份證號碼等信息，并向被告人李某朝購買手機號碼、驗證碼，冒用某某保險公司客戶名義，在某某保險公司對外的客戶倶樂部平臺優享匯網站上注冊，并將注冊賬戶內的某某嗨唄積分兌換為京東鋼镚至其本人的京東賬戶。后為獲取更多非法收益，決定由被告人于某婊提供客戶信息，李某朝等進行注冊、兌換操作，雙方按一定比例分成。同年4月底至6月初期間，被告人李某朝伙同管某雷、李某生，招募被告人常某達、夏某輝，共同使用于某婊非法提供的客戶信息，按照前述方式，注冊并大量兌換京東鋼镚至于某婊、李某朝控制的京東賬戶。上述行為造成被害單位某某保險公司經濟損失130余萬元。公訴機關以于某婊、李某朝、管某雷、李某生、常某達、夏某輝的行為構成盜竊罪，且系共同犯罪，向徐匯區法院提起公訴。于某婊、李某朝的辯護人認為，二被告人的行為不構成盜竊罪，構成詐騙罪。管某雷的辯護人認為其行為不構成盜竊罪，構成非法獲取計算機信息系統數據罪，且被告人管某雷系從犯。被告人李某生辯稱其為從犯。常某達、夏某輝的辯護人認為二被告人的行為不構成盜竊罪，構成非法獲取計算機信息系統數據罪。消費積分是企業根據自身運營需要，對購買了產品的消費者提供的營銷活動。消費積分以計算機信息系統數據為載體，法律性質是財產性利益，可以作為財產犯罪的對象。被告人利用積分規則漏洞取得消費積分，當積分交付行為由機器執行指令完成時，需首先判斷機器交付與被害人處分意思是否一致。被告人冒用客戶信息，使被害單位產生錯誤認識，且被害單位基于該錯誤認識交付了消費積分，導致被告人通過積分兌換非法獲利，被害單位因此遭受損失，故被告人的行為符合詐騙罪的構成要件，應以詐騙罪定罪處刑。

　　徐匯區法院經審理查明，被告人于某婊、李某朝、管某雷、李某生、常某達、夏某輝以非法占有為目的，使用非法獲取的某某保險公司客戶信息及購買的手機號碼、驗證碼，冒用客戶名義注冊會員獲取嗨唄積分，并進行非法兌換活動，騙取財物數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪，且系共同犯罪，應予處罰。在共同犯罪中，被告人于某婊、李某朝、管某雷、李某生起主要作用，系主犯。被告人常某達、夏某輝起次要作用，系從犯，應當從輕或減輕處罰。被告人李某生、夏某輝犯罪后能自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或減輕處罰。被告人于某婊、李某朝、管某雷、常某達到案后能如實供述自己的主要罪行，可以從輕處罰。被告人于某婊退賠部分違法所得，被告人夏某輝、常某達退賠全部違法所得，酌情從輕處罰。根據各被告人在共同犯罪中的犯罪事實、性質、作用、情節和退賠情況以及對于社會的危害程度，依照刑法第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第五十二條，第五十三條及第六十四條之規定，判決被告人李某朝犯詐騙罪，判處有期徒刑11年，剝奪政治權利2年，并處罰金11萬元。判決被告人管某雷犯詐騙罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權利2年，并處罰金10萬元。判決被告人李某生犯詐騙罪，判處有期徒刑9年，剝奪政治權利1年，并處罰金9萬元。判決被告人常某達犯詐騙罪，判處有期徒刑3年，并處罰金3萬元。判決被告人夏某輝犯詐騙罪，判處有期徒刑3年3個月，并處罰金3萬元。一審宣判后，被告人管某雷、李某生、李某朝不服，提出上訴，公訴機關未抗訴。上訴人管某雷、李某生、李某朝在二審法院審理期間撤回上訴，本案一審裁判現已生效。

　　虹口區涼城刑辯律師，對被告人于某婊等人冒用客戶信息，獲取消費積分并兌換的行為如何定性？案件辦理過程中存在三種觀點：第一種觀點認為5名被告人利用某某保險公司優享匯平臺兌付積分不需要實名認證的規則漏洞，冒用客戶名義騙取積分并獲利，其行為構成詐騙罪；第二種意見認為被告人利用某某保險公司客戶不知道車險積分可兌換京東鋼镚等虛擬貨幣用于消費的情況，將客戶名下的積分轉移至自己控制的京東賬戶名下，屬于秘密竊取行為，應定盜竊罪；第三種意見認為車險積分屬于計算機信息系統數據，被告人非法獲取車險積分的行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。同意第一種觀點，理由如下：
 

　　一、非法獲取消費積分侵犯了被害人的財產性利益，不構成非法獲取計算機信息系統數據罪

　　消費積分是企業根據自身運營需要，對購買了產品的消費者提供的營銷活動。積分一般可以用來兌換禮品、產品或者抽獎，但不同于游戲裝備、虛擬貨幣等網絡虛擬財產，主要有以下兩個特征：1.消費積分是計算機數據。消費者獲得積分的前提是成為商家會員，根據積分規則，消費后會員將獲得相應的積分。因此消費積分是商業經營信息，具有獲取用戶信息和用戶消費記錄的功能，能幫助商家獲得清晰的用戶畫像，提高用戶活躍度。2.消費積分是可預期的財產性利益。根據積分及兌換規則，積分通常可以直接兌換商品，也能兌換為可用于消費的虛擬貨幣。消費積分的本質是虛擬財產，其載體是計算機信息系統數據。因此，雖然消費積分以計算機信息系統數據形式存在，但其法律屬性是財產性利益，非法獲取他人消費積分的行為可能構成侵財型犯罪。
 

　　本案中，被告人管某雷、常某達及夏某輝的辯護人辯稱，三名被告人的行為不構成盜竊罪或詐騙罪，而構成非法獲取計算機信息系統數據罪。理由是虛擬財產不屬于財物，其法律屬性是計算機系統數據，根據《人民司法》關于竊取游戲幣的案例、最高人民法院研究室《司法研究與指導》中的意見，虛擬貨幣的價格本身是發行商自行確定的，不是根據市場規則交易形成的，所以是不能自由流通交易的，也就不具有財物的交換屬性，不屬于財物的范圍，不能作為盜竊罪的犯罪對象。
 

　　法院經審理查明，某某保險公司針對車險在2017年6月底到期的客戶，推出了用客戶名下的優享匯積分兌換京東虛擬貨幣鋼镚的活動。優享匯系某某保險公司對外的客戶倶樂部平臺，凡客戶注冊優享匯網站，會顯示近3年的消費情況，近3年的保費自動轉為嗨唄積分，有時還有額外積分贈送。嗨唄積分可以直接兌換成京東鋼镚，而京東鋼镚可以按照與人民幣1:1的比率用于京東商城自營產品且京東配送的訂單，且兌換的京東鋼镚永久有效。因此，法院經審理認為，某某保險公司積分雖然以電子數據形式呈現，但被告人通過兌換嗨唄積分可以即時轉化為實實在在的財產利益，因此嗨唄積分是虛擬財產。對于既是計算機信息系統數據也是財物的虛擬財產，不能以計算機犯罪屬于特別規定為由以計算機犯罪論處。[1]消費積分在法律屬性上是財產性利益，屬于財物范疇，可以作為財產犯罪的對象，因此本案不應以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰，而應考慮認定為侵財型犯罪。
 

　　二、冒用客戶信息獲取消費積分并兌換的行為，屬于詐騙而非盜竊

　　公安機關以詐騙罪進行偵查，但公訴機關以盜竊罪向法院提起公訴，變更為盜竊罪的理由是：第一，被告人于某婊等人獲取財物主要是依據客戶本身的信息和消費積分。客戶一旦注冊，將自動獲取積分，因此，其積分及相關權益的獲取是應當歸屬于客戶的，應當認定客戶作為被害人。在客戶不知情的情況下，被告人于某婊等人將客戶賬戶中的消費積分兌換為具有現實財產利益的京東鋼镚，且秘密轉移至被告人控制的京東賬戶名下，符合秘密竊取的行為特征。第二，盡管優享匯和京東商城后臺在嗨唄積分兌換為京東鋼镚時，不需要和注冊手機一致，但不足以憑此認定積分兌換出現易被騙的規則漏洞。
 

　　法院經審理認為，根據詐騙罪的構成要件，被告人于某婊等人的行為應認定為詐騙。理由如下：

　　（一）冒用客戶信息并非法獲取積分的行為屬于詐騙

　　本案中，行為人主要實施了兩個行為，一是冒用客戶信息獲取某某保險公司的消費積分；二是將消費積分兌換為京東鋼镚并出售。其中獲取積分行為的定性是本案的爭議焦點，因此根據上述區分盜竊罪和詐騙罪的步驟進行分析。
 

　　首先，本案因積分兌換漏洞而遭受實際損失的是某某保險公司。被告人行為直接指向的對象是某某保險公司，積分在未兌換前，某某保險公司是積分的所有權人，也是積分的實際占有人。某某保險公司的兌換活動2017年2月上線，最初僅進行內部測試和試運營，直至同年5月仍沒有對外宣傳，客戶基本上不知情，且客戶在優享匯網站注冊后獲得的積分定期清零，因此客戶并不必然遭受損失。客戶兌換的京東鋼镚，由某某保險公司根據京東上一自然月的兌換情況進行結算，實報實銷，某某保險公司因此受到經濟損失。此外，嗨唄積分除了兌換京東鋼镚，也可以兌換其他優惠，也由某某保險公司進行兌付和結算。
 

　　其次，被告人冒用客戶信息獲取積分的行為，系虛構事實誤導被害人，使被害人基于錯誤認識處分財物，屬于詐騙。被告人于某婊系原某某保險公司電話銷售，工作過程中其發現嗨唄積分兌換鋼镚的規則存在三項漏洞：一是客戶對該兌換活動基本上不知情；二是該活動最初針對車險保單在7月過期的客戶，但被告人于某婊發現保單在7月前過期的用戶賬戶，也還可以兌換嗨唄積分；三是優享匯網站注冊手機號不需要和購買車險時手機號一致，兌換時僅對姓名、身份證號碼認證，也不需要和京東的賬號、姓名、手機號碼一致。利用上述漏洞，被告人于某婊使用非法獲取的客戶身份信息和購買的手機號及驗證碼注冊并獲取嗨唄積分。某某保險公司官網優享會活動，是某某保險公司對其車險客戶的優惠返利，被告人利用車險客戶個人信息進行注冊，使某某保險公司誤認為其發放積分的對象是某某保險公司車險客戶，并基于該錯誤認識交付積分。被害人是基于錯誤認識主動交付財物的，因此，被告人的行為屬于詐騙。
 

　　（二）交付行為有機器介入時需首先判斷機器交付與被害人處分意思是否一致

　　上海虹口區刑事律師提出冒用客戶信息獲取積分并兌換是構成盜竊罪還是詐騙罪，需要分三步進行確認：第一步，確定實際被害人，即明確財物的占有人。刑法上的占有是事實上的占有，是社會一般概念，較民法上所有權相對應的占有概念范圍更廣。第二步，明確被害人的主觀狀態，是否具有處分財物的意思。如果被害人沒有處分財物的意思，而是行為人利用被害人的無意識，非法占有被害人財物，則應認定為盜竊；如果被害人基于錯誤認識，自愿交付財物，則行為人構成詐騙。第三步，被害人實施了交付行為，即財物已為行為人占有。需特別注意，第二步認定被害人是否具有處分財物的意識時，當交付行為由機器介入，容易出現盜騙交織現象，給案件定性造成困難。究其原因，機器不能被騙的結論已被理論界和司法實務界推翻，則機器的錯誤交付，既可能因為行為人設置的交付規則存在漏洞，讓行為人有機可乘，也可能因為軟件編寫存在指令缺陷，被行為人利用。此時，正確認識交付的機器指令，明確機器背后的被害人處分意思就變得尤為關鍵。如果機器的交付行為與被害人的真實意思一致，但因機器進行交付給被害人造成損失，則應認定為盜竊。例如行為人利用職務便利通過積分管理賬號登錄系統，在被害人不知情的情況下兌換消費積分并轉入其實際控制的賬戶名下，此時被害人的真實交付意愿是向有賬戶權限的用戶交付積分，機器也進行了交付，最終造成了被害人損失，則其行為應屬于盜竊。如果機器的交付行為與被害人的真實交付意愿不一致，交付行為造成被害人損失的，應認定為詐騙。例如行為人利用積分兌換規則的漏洞，誤導被害人做出錯誤的財產處分行為，此時，被害人并不希望進行積分兌換，而機器交付了積分，被害人遭受損失，則應認定為詐騙行為。

　　（三）兌換積分行為使被告單位遭受實際損失

　　被告人在占有某保險公司積分后，將某某保險公司積分按照1:1比例兌換為京東鋼镚，用于京東商城消費。某某保險公司積分之所以能夠兌換為京東鋼镚，是因為京東與某某保險公司結算兌換情況，因此被告人將某某保險公司積分兌換為京東鋼镚的行為，使某某保險公司遭受實際損失。

　　根據詐騙罪的裁判思路，綜合考慮積分獲取和兌換行為，本案被告人獲取財物行為的實質，系被告人冒用客戶名義，騙取單位錢款，符合詐騙罪的行為模式，即：被告人虛構事實（冒充客戶———單位產生錯誤認識——單位基于錯誤認識而處分財產——被告人獲得財產——單位遭受損失。因此，被告人的行為屬于詐騙。
 

　　（四）以被害人實際損失認定犯罪金額

　　京東鋼镚可以抵扣京東商城或者其他合作渠道的消費或支付，根據某某保險積分與京東鋼镚兌換合作協議，某某保險公司每月按照1個鋼镚支付1元的方式向京東結算上月費用，且兌換的京東鋼镚永久有效。因京東鋼镚與人民幣在購物時是1:1比例兌換，某某保險公司也是按照1:1比例支付給京東，故依照被害人實際損失認定犯罪金額，即本案5被告人利用兌換規則獲利的行為給某某保險公司造成的實際經濟損失總計130多萬元。綜上，被告人于某婊等人冒用客戶信息非法獲取并兌換積分的行為屬于詐騙，且系共同犯罪，犯罪數額共計130萬元，5名被告人構成詐騙罪。   上海虹口區刑辯律師事務所