案例：國家工作人員網某甯曾多次在工程項目承攬等方面為請托人柳某闔提供幫助。2018年1月，柳某闔得知網某甯買房資金不夠，主動送給網某甯50萬元。由于二人相識多年，在收受柳某闔送來的50萬元后，網某甯一直覺得不好意思，于2019年6月將此前買的一枚手鐲送給柳某闔之妻，經鑒定手鐲價值12萬元。
 

　　分歧意見：對于上述價值12萬元的手鐲是否應當從網某甯受賄數額中扣除，有三種不同意見。

　　第一種意見認為，2018年1月，網某甯收受柳某闔50萬元時，其受賄行為已經完成，對于回贈給柳某闔手鐲的行為，與此前受賄問題無關，是兩個獨立的不同事件，無需納入定罪量刑考量范疇。

　　第二種意見認為，網某甯收受50萬元賄賂的行為已經完成，其后送給柳某闔手鐲的行為是退贓，應作為情節在量刑時考慮。

　　第三種意見認為，網某甯送給柳某闔手鐲的行為，考慮到未發現屬于“掩飾犯罪”，從有利于被調查對象的角度出發，該手鐲應被視為受賄款的折抵物，從受賄數額中予以扣除。
 

　　靜安刑事犯罪律師支持第三種意見。行為人大額回贈是否應當從受賄數額中扣除，理論和實踐中一直存在較大爭議。2007年“兩高”出臺的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了兩種情形，一種是“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或上交的，不是受賄”，另一種是“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”，但對于既不屬于“及時”退還也不屬于“掩飾犯罪”的大額回贈行為，屬于中間空白地帶，司法解釋沒有涵蓋。筆者認為，非被動的大額回贈一般應當從受賄數額中扣除，理由如下:
 

　　(一)符合主客觀相統一原則

　　主客觀相統一是刑法的基礎性原則，該原則要求在分析判斷行為時，既要著眼于客觀行為，也要考慮行為人的主觀認識和真實心態，確保刑罰取得預期效果。以上述案件為例分析受賄人心態:網某甯從內心深處想要柳某闔的50萬元賄款，但又覺得赤裸裸地收受柳某闔賄賂面子上掛不住，也存在一定“安全風險”，經過“糾結”“猶豫”，最終選擇回贈柳某闔一個手鐲，形式上有來有往，萬一以后被調查也有個“說辭”。上述心態，是多數大額回贈案件中行為人最客觀、最真實的心理。基于以上心理能夠得出兩點結論，一是回贈具有主動性、自發性，是行為人內心自由的選擇;二是在行為人心里，回贈的手鐲就是“賄賂款”的折抵物，其對扣除手鐲價值后實際從請托人處獲得的具體利益有清晰的認識。因此，單純從行為人主觀角度分析，在經過復雜的心理活動后，最終其內心深處僅對收取財物的部分價值具有占有故意，對回贈財物部分的價值無占有意愿。將回贈財物從受賄數額中扣減，更符合行為人的主觀認識，也更符合主客觀相統一的原則。

　　(二)大額回贈與收受賄賂需要整體評價

　　常見的不支持回贈扣除的理由是，大額回贈與此前收受賄賂毫無關聯，二者應分開單獨評價，但該觀點值得商榷。除被動退還情形外，行為人回贈請托人貴重財物，一定是以收受請托人送的財物為前提條件，如果該條件不存在，作為國家工作人員，從常理上講，不會主動給予請托人貴重財物。因此，回贈行為源于此前的收受行為，二者密不可分，不能人為的、簡單的、機械的把收受與回贈作割裂處理，必須作為一個整體進行評價。在整體評價的視角下，回贈禮物的價值應當從受賄數額中扣除。
 

　　(三)達不到證明標準的必然選擇

　　無論是“事實清楚、證據確實充分”，還是“排除一切合理懷疑”，都意味著刑事犯罪具有極高的證明標準。具體到上述案例，除非有充足的證據證明，回贈行為不是網某甯主觀的真實意愿，而是被動為之，或系“因為相關的人或事被查處，為了掩飾犯罪”，可以不予扣除，否則，只要網某甯回贈的動機相對復雜或無法得出唯一排他性結論，由于達不到刑事證明標準，就必須作出有利于行為人的認定結論。
 

　　特別是實踐中，行為人的主觀心態并非法律條文規定的那樣明確清晰、靜止，而是具有一定的動態性和復雜性，比如網某甯最終回贈的動機可能是擔心、愧疚、好面子等多種復雜因素的混合，并不斷變化。在這種情形下，由于回贈行為客觀存在，應從刑事證明標準的角度作“排除法”。  上海刑事律師事務所