案例：被告人熙某娦，系上海某建筑設計有限公司項目經理，住上海市靜安區某新村 9號樓 701 室。因涉嫌犯行賄罪于 5 月 12 日被監視居住，同月16日被取保候審。上海市人民檢察院以被告人熙某娦犯行賄罪，向上海市人民法院提起公訴。
 

　　被告人熙某娦對公訴機關的指控無異議。其辯護人的辯護意見為：（1）被告人送錢給賈某磬是出于感謝，沒有以“為謀取不正當利益”為目的，不構成行賄罪；（2）即使構成犯罪，合同系該建筑設計研究院（集團）有限公司簽訂，該公司亦有“謀取不正當利益”的故意；（3）如果被告人構成犯罪，因其在配合上海市人民檢察院調查賈某磬案件時，就已主動交代送錢給賈某磬的事實，不僅符合刑法第六十七條第三款的規定，更符合刑法第三百九十條第二款的規定，故建議對其免除處罰。
 

　　上海市人民法院根據上海市中級人民法院指定管轄立案，經公開審理查明：

　　2016 年 5 月，被告人熙某娦通過同學何某瀛（上海市路燈管理處主任，另案處理）的介紹，與負責拆遷安置房開發建設的上海市海陵房產開發公司經理賈某磬（國家工作人員，另案處理）相識，并委托何某瀛向賈某磬索要其使用的銀行卡號，于 2016 年 6 月 14 日向該卡存人人民幣（以下幣種同）4000 元，2016 年 9 月 18 日向該卡存入 30000 元，又于 2017年 3 月 12 日向該卡存人 100000 元，總計 124000 元。在賈某磬的幫助下，未經招標程序，被告人熙某娦以掛靠單位該建筑設計研究院（集團）有限公司的名義承攬了上海市某東路安置小區海曙頤園的規劃設計項目。2017 年 4 月 11 日，被告人熙某娦在配合檢察機關調查賈某磬問題時，交代了向賈某磬行賄的事實。

　　上海市人民法院認為，被告人熙某娦在經濟往來中，給予國家工作人員以財物，數額較大，其行為構成行賄罪。公訴機關起訴指控熙某娦犯罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立，予以支持。關于熙某娦的辯護人提出熙某娦沒有以為謀取不正當利益為目的送錢給賈某磬的意見， 經查，根據《中華人民共和國招標投標法》的規定，熙某娦是從業多年的國家注冊建筑師，應當知道投資上海市某東路安置小區海曙頤園項目必須進行招標，然而通過承諾送錢的方式非法獲得其規劃設計項目，其行為違反了國家規定，故不論被告人是否具有謀取不正當利益或者出于感謝的目的，均應以行賄論處。關于熙某娦的辯護人提出該建筑設計研究院（集團）有限公司有謀取不正當利益的故意的意見，經查，熙某娦掛靠于該公司，是承攬上海市某東路安置小區海曙頤園的規劃設計項目的主要受益者，該建筑設計研究院（集團） 有限公司是否具有謀取不正當利益的故意不影響本案的認定。關于熙某娦的辯護人提出熙某娦在配合上海市人民檢察院調查賈某磬案件的時候，就已主動交代送錢給賈某磬的事實，不僅符合刑法第六十七條第一款的規定，更符合刑法第三百九十條第二款的規定，建議對其免除處罰的辯護意見，經查，熙某娦在檢察機關立案前即已交代其行賄行為，其行為符合刑法第三百九十條第二款規定的情形，故對此辯護意見予以采信，結合本案的具體情況，決定對熙某娦免予刑事處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十九條、第三百九十條第二款及 《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》第九條之規定，上海市人民法院以被告人熙某娦犯行賄罪，判處免予刑事處罰。
 

　　一審宣判后，被告人未提出上訴，檢察機關亦未抗訴，判決已發生法律效力。
 

　　二、主要問題

　　上海行賄罪律師提出以下兩點問題：

　　1.被告人熙某娦是否構成行賄罪？

　　2.配合檢察機關調查他人受賄案件時，交代向他人行賄的事實，能否認定為“被追訴前主動交代”？
 

　　三、裁判理由
 

　（一）在檢察機關對其立案前交代行賄事實，屬于被追訴前主動交代的情形

　　基于受賄行為所侵害的法益一般情況下比行賄行為更為嚴重，為鼓勵行賄者揭發、舉報犯罪，打破同盟關系，刑法在對行賄犯罪的處理上給了行為人更多從寬處理的機會。刑法第三百九十條第二款規定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”通過給行賄人以減輕或免除處罰的機會，換取行賄人主動交代行賄行為，揭發受賄犯罪，本質上符合維護國家公權力的廉潔性這一打擊賄賂犯罪的根本目的，有利于司法機關獲取賄賂犯罪證據，重點打擊受賄行為，同時還能夠貫徹和體現我國刑事司法中寬嚴相濟的刑事政策精神。
 

　　對是否屬于被迫訴前主動交代行賄行為情形的認定，關鍵在于對“被追訴”的理解。追訴是指司法機關依照法定程序進行的追究犯罪分子刑事責任的一系列司法活動，包括立案偵查、審查起訴、開庭審判等訴訟過程。1996 年刑事訴訟法第八十三條規定：“公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查 "從該規定分析，立案偵查是司法機關進行刑事追訴活動的開始。此外，1996 年刑事訴訟法第六十一條規定：“公安機關對于一些特定情形的現行犯和重大嫌疑分子，可以先行拘留。”因而，司法機關在立案前的某些緊急情況下依法采取的強制措施和訊問犯罪嫌疑人等活動也屬于追訴活動的一部分，但這只能視為一種例外情形。因此，“被追訴前”通常是指司法機關立案偵查之前，行賄罪是否“被追訴”應當以檢察機關是否立案為準。
 

　　行賄人向紀檢監察部門、司法機關舉報受賄人的受賄行為，顯然屬于被追訴前主動交代行賄行為的情形。行賄人在紀檢監察部門查處他人受賄案件時，交代（承認）向他人行賄的事實，亦應屬于被迫訴前主動交代行賄行為的情形。即使檢察機關已經對受賄人立案查處，行賄人作為證人接受檢察機關調查，只要檢察機關對行賄人尚未立案查處，行賄人承認其向受賄人行賄的事實，也應當認定為被追訴前主動交代行賄行為的情形。
 

　　（二）被告人熙某娦通過給予國家工作人員財物以達到規避競爭而取得特殊利益的目的，屬于謀取不正當利益，依法構成行賄罪根據刑法第三百八十九條第一款的規定，行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物的行為。本案在構成行賄罪的犯罪主體、客體、客觀方面均無異議，有爭議的是構成該罪的主觀方面，即如何界定“為謀取不正當利益”的范圍。
 

　　本案被告人熙某娦是從業多年的國家注冊建筑師，應當知道由國有資金投資的拆遷安置房項目依據招標投標法的上述規定必須進行招標，卻通過行賄手段，非法獲得本應當通過招投標競爭方可能取得的規劃設計項目。熙某娦雖然以掛靠單位該建筑設計研究院（集團）有限公司的名義承攬規劃設計項目，但其是承攬上海市某東路安置小區海曙頤園規劃設計項目的直接負責人和主要受益者，其行賄行為不但嚴重違反國家規定，而且明顯具有謀取不正當利益的目的，故法院認定其構成行賄罪是正確的。公訴機關未認定被告人具有被追訴前主動交代行賄行為的情形，但法院根據被告人在檢察機關對其行賄行為立案查處前已經交代了向賈某磬行賄的事實證據，認定被告人具有被追訴前主動交代行賄行為的情形，并結合本案的具體情況，決定對被告人免予刑事處罰是妥當的。 
 

　　刑法對行賄罪設置了“為謀取不正當利益”的條件，對此，理論界和實務界存在一定爭議。有觀點認為，該條件使行賄罪的范圍過于狹窄。我們認為，這種觀點存在的問題在于對 “謀取不正當利益”進行了狹義的理解，認為只有謀取的利益本身是非法的，才構成行賄罪。根據《通知》、《意見》對“謀取不正當利益”的界定，“謀取不正當利益”既包括謀取各種形式的不正當利益，也包括以不正當手段謀取合法利益；既包括實體違規，也包括程序違規。實體違規是指行賄人企圖謀取的利益本身違反有關規定，即利益本身不正當，通常表現為國家禁止性的利益和特定義務的不當免除兩種情形；前者如通過行賄使公路管理人員對超載貨車放行，后者如通過行賄使本應依法履行的納稅、繳納罰款等義務得以減免。程序違規是指國家工作人員或有關單位為行賄人提供違法、違規或違反國家政策的幫助或者便利條件， 即利益取得方式不正當，其可罰性基礎并不在于利益本身的違法，而是基于為謀取利益所提供的“幫助或者方便條件”是違規的。即便行為人獲取的利益本身可能是合法的，但其通過行賄手段要求國家工作人員或者有關單位為獲取該利益所提供的“幫助或者方便條件”是違反相關法律法規等規定的，就屬于在程序上不符合規定，仍然應當被認定為程序違法所導致的“謀取不正當利益”。具體而言，其主要包括兩種情況：一是本不具備獲取某種利益的條件，通過行賄而取得該利益，如貸款、提干、招干等；二是需要經過競爭才可能取得的利益， 如行賄人雖然符合晉級、晉升的條件，但為了使自己優于他人晉級、晉升而給予國家工作人 員財物以獲得幫助。

　　索引：《最高人民法院、最高人民檢察院關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱 《通知》）第二條規定，“謀取不正當利益”是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第九條第一款對此作了進一步規定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’，是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件。”
 

　　根據《中華人民共和國招標投標法》第三條的規定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。本案就是屬于原本需要進行招標投標程序的競爭才可能獲得利益，熙某娦卻通過行賄手段規避招投標程序而直接獲得工程項目的情形。對此，《意見》第九條第二款專門規定：“在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于‘謀取不正當利益’。   上海刑事律師事務所