案例：張某經人介紹到趙某間的理發(fā)店做學徒工，剛到理發(fā)店的當晚9點多，趙某間要教張某做足療，便帶張某到三樓的一間房子內，趙某間見張某穿牛仔褲，以衣服太緊、無法教其做足療為由讓其換上寬松的睡衣，然后讓張某躺在按摩床上。趙某間撫摸張某腿部、腹部、背部并按摩，張某昏昏然。之后，趙某間趁機脫去張某衣服，撫摸、親吻張某乳房。張某感覺暈乎乎的，渾身沒有力氣反抗。后趙某間趁機與張某發(fā)生了性關系。幾分鐘后，張某恍然醒悟，大罵趙某間是色狼，并打電話給其父母說明此事，其父母當即報警。(犯罪嫌疑人趙某間，男，40歲，理發(fā)店老板，被害人張某，農村女孩，15周歲，生活經歷簡單、無性經歷，與趙某間的妻子有親戚關系)
 

　　關于本案，形成了罪與非罪的爭論。

　　第一種觀點認為：趙某間的行為不構成強奸罪，理由在于趙某間的行為沒有違背張某的意志，在實施足療過程中，張某產生性欲，繼而兩人欲發(fā)生性關系，是很正常的事實，趙某間既沒有違背婦女意志，也沒有使用刑法規(guī)定的強奸手段來實現(xiàn)發(fā)生性關系的目的，不應當作為犯罪處理，在參加討論的人員中大多支持該觀點;
 

　　第二種觀點認為：趙某間的行為構成強奸罪，理由在于趙某間先前的撫摸、按摩等行為使年少無知的張某因生理原因自然喪失反抗能力，不能反抗，繼而發(fā)生性關系。趙某間的行為違背了婦女的意志，也符合強奸罪的行為方式的“其他手段”的要求。參加討論的人中有少數(shù)人支持此觀點。

　　上海刑事律師贊同第二種觀點，認為該案中趙某間的行為構成強奸罪。趙某間的行為既符合“違背婦女意志”的要件，又符合強奸罪中的暴力、脅迫或者其他手段之“其他手段”的要件。
 

　　關于本案，爭論的焦點主要有兩個，其一為如何理解刑法中強奸罪的“違背婦女意志”；其二為如何理解強奸罪中的“暴力、脅迫或者其他手段”的行為方式，尤其是其中的“其他手段”。
 

　　上海刑事律師認為，這兩個問題實質上是一個問題的兩個側面。理由在于，違背婦女意志，是刑法中規(guī)定的強奸罪的一個至關重要的要素，是司法實踐中認定強奸罪的難點所在，是司法實踐中認定強奸罪的必備要件，而暴力、脅迫或者其他手段均是違背婦女意志的具體樣態(tài)，是違背婦女意志的客觀表現(xiàn)。
 

　　此外，刑法第236條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑，，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。從刑事立法者設立強奸罪所要保護的法益來看，該罪所要保護的就是婦女的性自由、性不可侵犯的權利，因而，違背婦女性自由的意志的行為即為該罪所要禁止的行為。因此，強奸罪的行為方式正是違背婦女性自由意志的具體形態(tài)。因此，認定強奸罪的行為方式與認定違背婦女意志是等值的。
 

　　從刑法第236條的規(guī)定來看，刑法規(guī)定的違背婦女意志的行為方式主要有依靠暴力手段使對方不能反抗，強行與婦女發(fā)生性關系;通過脅迫手段使對方不敢反抗，實現(xiàn)與婦女發(fā)生性關系;利用其它手段使對方不知反抗，與婦女發(fā)生性關系，其中第三種行為方式是一種兜底性的規(guī)定。這三種行為方式分別使被侵犯的婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。
 

　　如上文述及，該三種行為方式均是違背婦女意志的具體樣態(tài)。其中，通過暴力手段實施的奸淫行為，違背了婦女意志，一般不會出現(xiàn)爭議，而通過脅迫手段和其它手段和婦女發(fā)生性關系，如何認定違背婦女意志，常常會產生爭議。
 

　　從本案案情看，趙某間的行為顯然不屬于暴力行為或脅迫行為，需要回答的問題是趙某間的行為是否屬于強奸罪中“以其他手段”實施奸淫的行為。上海刑事律師已經談到，在強奸罪中違背婦女意志的行為與強奸罪的行為方式實質上為一個問題的兩個側面。
 

　　所以，本案中要解決的問題即為趙某間以教張某做足療的名義按摩、撫摸以及親吻張某使張某基于生理原因產生性欲，趙某間趁機與張某發(fā)生性關系，是否屬于違背婦女(張某)意志的行為。
 

　　上海刑事律師認為，張某僅僅15周歲，屬未成年人，其性防衛(wèi)意識較弱，在趙某間實施所謂的足療行為后，張某基于自然的生理原因，產生性沖動，完全喪失性防衛(wèi)能力，趙某間趁機與張某發(fā)生了性關系，趙某間先前實施的行為可以認定為強奸罪中的“其他手段”，其違背了張某的意志。因為年僅15歲的張某到趙某間的理發(fā)店學習技術的當晚，趙某間聲稱教其做足療，張某一方面是來學習的，另一方面又因為與趙某間妻子有親屬關系且年齡尚輕，綜上情況，張某當時既缺乏理解趙某間行為性質的能力又缺乏防衛(wèi)趙某間的意識。在趙某間的一番按摩、撫摸及親吻后，年幼的張某更是進入無知覺狀態(tài)，完全喪失反抗能力，不知反抗，趙某間才趁機與張某發(fā)生了性關系。因此，趙某間的先前行為是違背婦女意志的，等言之，趙某間的先前行為可以認定為刑法236條強奸罪中的“其他手段”。
 

　　需要說明的是，是否有性防衛(wèi)意識是判斷是否違背了婦女意志的前提。刑法236條直接規(guī)定與不滿14周歲的少女發(fā)生性關系，無論女方是否自愿，均構成強奸罪。關于強奸幼女的情形，并非不要求具備違背婦女意志的要件，而是因為不滿14周歲的少女缺乏性防衛(wèi)意識，立法者將與未滿14周歲的少女發(fā)生關系的行為直接推定為違背婦女意志。這是因為立法者從保護少女的根本立場出發(fā)，認為與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關系，是對幼女的侵犯與傷害。
 

　　既然立法者認為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛(wèi)意識，那么認為剛滿15周歲且生活經歷簡單的少女系相對缺乏性防衛(wèi)意識，是可以為一般人所接受的。因此，可以認為張某相對缺乏性防衛(wèi)意識。
 

　　假如，趙某間的按摩、撫摸行為針對的是18周歲以上的女性，或者有過性經歷的14周歲以上的女性，那么在趙某間實施其行為前或行為時，對方是有性防衛(wèi)意識的，若在趙某間行為當時表示反對，此時若趙某間強行與對方發(fā)生性關系，則構成強奸。若對方未表示反對，女方雖然經過趙某間的撫摸等行為也同樣可能基于生理原因進入不知反抗的狀況，但其對趙某間的先前行為的性質是有正確的認識的，因而，趙某間先前實施的行為不能認定為強奸罪中的“其他手段”，趙某間不構成犯罪。這兩種結論均不會有疑問。
 

　　而本案的事實在于，趙某間的行為實施在生活經歷簡單僅僅15周歲缺乏性防衛(wèi)意識的張某身上，張某不能理解趙某間的行為性質，趙某間所實施的按摩、撫摸等行為使張某處于不知反抗的境況，因此，趙某間的先前行為使張某處于不知反抗的狀況，可以認定為強奸罪中的“其他手段”。
 

　　綜上，趙某間的行為符合強奸罪的行為特征，亦違背了張某的性自由意志。因此，趙某間的行為構成強奸罪。
 

　　強奸罪中的“其他手段”是強奸罪中規(guī)定的除“暴力”、“脅迫”之外的“兜底手段”，有觀點認為“其他手段”是指客觀上違背女性意志的一切手段。

　　上海刑事律師認為，這樣的觀點容易將是否違背婦女意志過于“被害人化”，容易受事后被害人的表現(xiàn)所影響。而根據1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行奸淫。有學者認為，“其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性。暴力、脅迫與其他手段都必須達到使婦女明顯難以反抗的程度。”上海刑事律師同意該觀點。
 

　　“不知反抗”具體指二種情況：（1）是意識不清楚，比如睡著了、昏迷了等（2）意識清楚的，但被騙奸。比如認為是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信騙奸，這里的騙奸是需要婦女對發(fā)生性關系的實質性質認識錯誤，比如跟丈夫發(fā)生性關系是天經地義的事，發(fā)生性關系能夠治病等。如果婦女對發(fā)生性關系的實質性質未認識錯誤，則不能認為是騙奸，比如以次日會跟婦女結婚登記為名發(fā)生性關系。
 

　　“不敢反抗”主要是指一些處境對女人非常不利，包括工作中、生活中等，行為人也沒有明確的“脅迫”手段，但即便沒有“脅迫”手段，由于女人處于一種不利的境地，認為“不從”他可能會遭受很大的傷害和損失，進而“不敢反抗”。
 

　　“不能反抗”是指意識清楚的，但是因為身體原因讓人無法抗拒。比如重病等無法反抗，醉酒后無力反抗，只會輕輕的說“不要，不要”。還有一些藥物刺激，比如春藥等，即便有意識，生理上也抗拒不了。
 

　　本案中，如果要認定為“其他手段”，一般只能歸類在因為生理原因“不能反抗”或者“不知反抗”這類，一種是因為按摩、撫摸等刺激，讓被害人生理上產生無法抗拒的刺激，在實務中對這類認定非常嚴苛，需要證實按摩的穴位是否有異常，按摩的穴位在醫(yī)學上需要鑒定是否足以讓人生理上產生無法控制的機理，類似于“春藥”。另外一種是否存在按摩某些穴位后足以讓人產生幻覺、昏迷、催眠等生理狀態(tài)，而“不知反抗”。這些都有賴于醫(yī)學鑒定。你比如實踐中有些利用毒品等藥物實施強奸的案件，一般都很難以認定，吸食毒品后產生了一定興奮感，是否足以讓人產生幻覺“不知反抗”或者產生興奮感“不能反抗”，在證明方面存在困難。
 

　　因此，本案在查明這些細節(jié)之前就得出認定強奸罪的結論顯然是不符合實務操作的。而如果只是因為按摩而讓人興奮提高性欲，那一般是不可能構成強奸罪的。
 

　　實踐中，只有論證一些按摩穴位能導致人短暫的昏睡或者產生幻覺、意識不清楚才可以認定，因為我們看過一些人對動物某些部位的按摩，能讓動物短暫的昏睡，像被點穴了一般，相信人體也存在這種機理，但需要科學的鑒定。但如果認為被害人只是15周歲，認為接近14周歲，人生閱歷又簡單去論證容易“被強奸”的話，這種論證方式是不正確的。  上海刑事律師事務所