案例一：上海市靜安區(qū)某建筑公司法定代表人、董事長。2016年，在某區(qū)市政局招標(biāo)相關(guān)市政項目的過程中，丙授意公司市場部工作人員丁與區(qū)市政局局長程某進(jìn)行溝通，并安排丁分兩次送予程某好處費共計30萬元，后該建筑公司在程某的關(guān)照下順利中標(biāo)。2017年，程某離任接受審計，丁因害怕事情暴露，便主動投案，并如實交代了丙安排其向程某行賄30萬元的犯罪事實。丙因害怕受刑事追究而未向有關(guān)機關(guān)投案。
 

　　案例二：上海市黃浦區(qū)某石材公司法定代表人、大股東。2017年，在某學(xué)校基建科石材項目招標(biāo)過程中，因無投標(biāo)資格限制，甲以個人名義參與了投標(biāo)。為順利中標(biāo)，甲請托學(xué)校基建科科長賴某在評標(biāo)過程中給予關(guān)照，并送賴某好處費20萬元。后在賴某的關(guān)照下甲順利中標(biāo)，并以個人名義與學(xué)校簽訂了合同。經(jīng)查，20萬元由該石材公司支付，甲實施該項目所得100余萬元利潤最終轉(zhuǎn)入公司賬戶。
 

　　案例三：上海市虹口區(qū)某科技公司法定代表人。2015年，該科技公司在申請C市某科技創(chuàng)新資金項目過程中，為在項目申報中獲得關(guān)照，乙送予某區(qū)科技局副局長陳某好處費25萬元，后在陳某的關(guān)照下，該公司獲得科技創(chuàng)新資金100余萬元。2018年4月，陳某因其他問題被轄區(qū)監(jiān)委立案調(diào)查，其間，主動交代了該筆犯罪事實。其后經(jīng)查，該科技公司因經(jīng)營不善已于2016年12月被注銷，乙另就職于其他公司。

　　上述案例分別涉及單位行賄罪的認(rèn)定、單位行賄罪的處罰和單位行賄罪的自首等問題。黃埔南外灘刑事律師具體來講，案例一中，甲的行為是否可認(rèn)定為單位行賄罪？案例二中，在單位已經(jīng)注銷的情況下，對直接責(zé)任人員乙的行為應(yīng)如何處罰？案例三中，單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員的自首問題應(yīng)如何認(rèn)定？
 

　　一、應(yīng)認(rèn)定丁成立自首，建筑公司和丙不成立自首

　　在單位犯罪中，單位成立自首，同樣需要具備“自動投案”和“如實供述”兩個條件。但由于單位本身無法實施相關(guān)自首行為，因此必須通過能夠代表單位的自然人的行為來實現(xiàn)。一般而言，單位集體決定或者單位負(fù)責(zé)人自動投案，如實供述單位罪行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首。對于直接負(fù)責(zé)的主管人員，筆者認(rèn)為，由于其在單位犯罪中一般起到?jīng)Q定、批準(zhǔn)或指揮的作用，體現(xiàn)了單位意志，其自首行為亦應(yīng)被認(rèn)定為單位意志的體現(xiàn)。對此，2009年“兩高”《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（簡稱《職務(wù)犯罪自首、立功意見》）也明確了單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自動投案，如實交代單位犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。可見，成立單位自首必須是能夠代表單位意志的自然人所實施的自首行為。因此，單位犯罪中的直接責(zé)任人員（如具體經(jīng)辦人等），由于不能代表單位意志，其自動投案，如實交代自己所知道的犯罪事實的，一般不成立單位自首，僅成立個人自首。案例三中，丁作為直接責(zé)任人員，其自首行為并不能體現(xiàn)單位意志，故只能認(rèn)定成立個人自首。而丙作為公司法定代表人、董事長，能夠代表單位的意志，但未實施自首行為，故不能認(rèn)定成立單位自首和丙個人自首。
 

　　二、應(yīng)認(rèn)定C市某石材公司涉嫌單位行賄罪

　　黃浦刑事律師提出，刑法第三百九十三條在對單位行賄罪作出規(guī)定后，又規(guī)定因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照行賄罪定罪處罰。可見，區(qū)分行賄罪和單位行賄罪的關(guān)鍵點在于違法所得的歸屬，違法所得歸個人的，認(rèn)定為行賄罪，歸單位的，認(rèn)定為單位行賄罪。2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對單位犯罪進(jìn)行了界定：以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。即明確了成立單位犯罪需滿足“以單位名義實施”和“違法所得歸單位所有”兩個要件。單位行賄罪作為單位犯罪的一種，對其認(rèn)定自應(yīng)遵循上述兩個條件。結(jié)合刑法第三百九十三條，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定單位行賄罪時也應(yīng)對“以單位名義實施”予以考慮。但這里的“以單位名義實施”不能表象性地理解為在實施犯罪時冠以單位的名號，而應(yīng)當(dāng)實質(zhì)性地區(qū)分實施犯罪的自然人能否代表單位。如公司法定代表人、主管人員、直接責(zé)任人員等在對外活動中，具有形式上的履職行為或單位授權(quán)，實際上又是為了本單位利益而實施相關(guān)行為的，可以認(rèn)定為“以單位名義實施”。具體到案例一中，甲作為石材公司的法定代表人、大股東，對外承接石材項目，雖然未以公司的名義進(jìn)行，但行賄款及因行賄取得的違法所得均歸屬于公司，系為了公司利益，具備“以單位名義實施”和“違法所得歸單位所有”兩個要件，應(yīng)認(rèn)定甲所在的C市某石材公司涉嫌單位行賄罪。
 

　　三、對已注銷的C市某科技公司不予追訴，但應(yīng)以單位行賄罪繼續(xù)追究乙某的責(zé)任

　　我國對單位犯罪的處罰以“雙罰制”為主，即對單位和直接負(fù)責(zé)的主管人員、其他直接責(zé)任人員分別處罰。同時，在個別單位犯罪中，又有“單罰制”的規(guī)定，如刑法第一百三十五條（重大勞動安全事故罪），僅規(guī)定處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。在適用“雙罰制”的情況下，有些同志認(rèn)為，對自然人的處罰應(yīng)當(dāng)依附于單位，單位一旦被撤銷或者注銷，對自然人適用單位犯罪處罰的依據(jù)便不復(fù)存在了，因此，對單位和自然人均不再追究，或者以自然人犯罪單獨予以追究。這種觀點實際上未能準(zhǔn)確理解單位犯罪的實質(zhì)，單位犯罪雖是單位意思和意志的體現(xiàn)，但單位犯罪的最終實現(xiàn)必須依靠單位內(nèi)部的自然人來完成。在單位犯罪中，單位和自然人雖然具有依存性、整體性，但二者在犯罪實現(xiàn)的過程中卻具有相對獨立的犯罪意思和意志，應(yīng)當(dāng)在處罰時分別考慮。正基于此，2002年《最高人民檢察院關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的應(yīng)如何進(jìn)行追訴問題的批復(fù)》中明確規(guī)定，對于上述在法律意義上滅失的單位，不再追訴，但對實施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)依照單位犯罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。案例二中，由于涉嫌單位犯罪的C市某科技公司已注銷，應(yīng)不再追訴，但對實施該犯罪的直接責(zé)任人乙，則應(yīng)繼續(xù)以涉嫌單位行賄罪追究其責(zé)任。

　　需要特別說明的是，單位自首的效力能夠及于實施單位犯罪的其他責(zé)任人員，即單位自首一旦成立，其他直接負(fù)責(zé)的主管人員及直接責(zé)任人員只要如實供述其參與的全部罪行的，即可認(rèn)定為個人自首，而不需要以自動投案為前提，對此，《職務(wù)犯罪自首、立功意見》亦有明確規(guī)定。    上海黃浦刑事律師事務(wù)所