案情簡介

　　2012年11月12日，柳明與美裕公司簽訂《商品房買賣合同》，柳明購買美裕公司開發的B101房屋一套，房屋總價款280萬元，其中首付款85萬元，其余房款195萬元以銀行按揭方式支付。2013年1月18日，柳明與美裕公司簽訂的《商品房買賣合同》在房管局辦理了商品房預售預購登記。柳明于2013年3月29日與建設銀行、美裕公司簽訂了《個人住房貸款借款合同》，建設銀行于2013年5月15日將195萬元貸款劃入美裕公司指定的存款賬戶。此后，美裕公司沒有向柳明交付案涉房屋，也沒有為柳明辦理房屋所有權轉移登記手續，而是將案涉房屋交由金恒物業公司作為物業用房使用。

　　2017年10月29日，美裕公司被其債權人申請破產，并為法院受理。破產管理人接管美裕公司后，針對美裕公司與柳明簽訂的《商品房買賣合同》，未向柳明出具解除合同或者繼續履行合同的通知。在管理人要求下，銀泰物業公司于2019年3月29日將案涉房屋交給管理人。

　　柳明起訴請求法院判令其對案涉房屋享有所有權，美裕公司配合其行使取回權，將案涉房屋所有權轉移登記到其名下。美裕公司提出反訴，請求法院判決確認案涉《商品房買賣合同》已依法解除。

　　法院裁判情況

　　一審法院認為，首先，柳明與美裕公司之間的《商品房買賣合同》成立于破產申請受理前，但柳明已經履行了全部合同義務，故不屬于債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，美裕公司破產案件的管理人無權決定解除或者繼續履行，美裕公司的反訴請求沒有法律依據，法院不予支持其次，根據《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》(以下簡稱《破產案件若干問題規定》)第七十一條第五項的規定，特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物不屬于破產財產案涉房屋雖然尚未轉移占有，但柳明已經支付了全部房款，故應不屬于債務人財產。案涉房屋目前雖然登記在美裕公司名下，但美裕公司負有向柳明轉移所有權的合同義務。綜上，判決：一、案涉房屋歸柳明所有;二、美裕公司配合柳明行使取回權，于判決生效后七日內將案涉房屋所有權轉移登記到柳明名下;三、駁回美裕公司的反訴請求。

　　判決后，美裕公司不服，提起上訴。

　　二審法院認為，首先，根據《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱破產法)第十八條第一款之規定，管理人僅對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行。而本案中，柳明已經通過銀行按揭貸款支付了案涉房屋的全部款項，故對于案涉商品房買賣合同，美裕公司破產管理人并無解除權。其次，根據《中華人民共和國物權法》(以下簡稱物權法)第九條的規定，除法律另有規定的以外，不動產物權的轉讓以產權登記為要件。對于本案所涉房屋，柳明雖然已經支付了全部購房款，但美裕公司尚未交付房屋，亦未辦理房屋所有權變更登記，相關法律、行政法規、司法解釋亦未例外規定此種情形下買受人可直接取得房屋所有權。而《破產案件若干問題規定》第七十一條第五項系對《中華人民共和國企業破產法(試行)》[以下簡稱《破產法(試行)》]的解釋，在該司法解釋與現行法律、司法解釋不一致的情形下，一審法院適用該條規定認定案涉房屋不屬于債務人財產，系適用法律錯誤，應予糾正。因此，案涉房屋屬于美裕公司的債務人財產。再次，根據破產法、《最高人民法院關于適用(中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定(二)》[以下簡稱《破產法司法解釋(二)》]規定之精神，并非所有的破產程序中的個別清償行為均屬于破產法第十六條規定的無效行為。認定個別清償行為無效的關鍵要件之一是該清償行為損害了其他破產債權人的合法權益。而案涉房屋為住宅商品房，柳明通過個人首付、向銀行按揭貸款方式支付了全部價款。根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《建設工程價款優先受償權批復》)等相關法律、司法解釋規定之精神，交付了購買商品房的全部或者大部分款項后，消費者就所購商品房對出賣人享有的債權，有別于普通無擔保債權，是一種針對特定不動產所享有的具有非金錢債務屬性的特殊債權，在受償順序上優先于有擔保債權的建設工程價款優先受償權亦不得對抗該債權。因此，柳明對于案涉房屋的債權具有特定性和優先性，該債權的實現并不會構成對其他破產債權人合法權益的損害，故出賣人履行商品房買賣合同約定的交付房屋并辦理所有權轉移登記的義務，并非破產法第十六條所稱的無效的個別清償行為。在柳明主張繼續履行雙方簽訂的《商品房買賣合同》的情況下，美裕公司亦沒有舉證證明存在合同法第九十四條以及第一百一十條所稱的不能履行或不適于繼續履行的情形，美裕公司應當繼續履行案涉《商品房買賣合同》，協助柳明辦理案撈房屋所有權變更登記，并將案涉房屋交付給柳明。因此，一審判決判令美裕公司為柳明協助辦理案涉房屋所有權轉移登記手續是正確的。綜上，二審判決：撤銷一審判決第一項，維持一審判決第二項、第三項，駁回柳明的其他訴訟請求。

　　主要觀點及理由

　　本案的爭議焦點是在房地產開發企業進入破產程序后，已支付全部購房款但未完成所有權轉移登記的房屋是否屬于債務人財產，買受人是否有權取回。對此，存在不同觀點：

　　一種觀點認為，根據物權法第九條的規定，不動產物權的變動以登記為要件，但這并非絕對，該條同時規定“法律另有規定的除外”，這不僅指物權法第二十八條至第三十條規定的情形，也包括破產法等法律作出的特別規定。而且，破產法作為特別法，在破產案件中具有優先適用的效力。雖然破產法以及《破產法(試行)》對未辦理權屬變更登記的不動產是否屬于債務人(破產)財產未作規定，但最高人民法院對《破產法(試行)》出臺的司法解釋對此有明確規定。《破產案件若干問題規定》第七十一條規定：“下列財產不屬于破產財產：(一)債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的他人財產;(二)抵押物、留置物、出質物，但權利人放棄優先受償權的或者優先償付被擔保債權剩余的部分除外;(三)擔保物滅失后產生的保險金、補償金、賠償金等代位物;(四)依照法律規定存在優先權的財產，但權利人放棄優先受償權或者優先償付特定債權剩余的部分除外;(五)特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物;(六)尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產;(七)債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產;(八)所有權專屬于國家且不得轉讓的財產;(九)破產企業工會所有的財產”在破產法以及《破產法司法解釋(二)》實施后，上述司法解釋并未被明令廢止，且該條規定與破產法及其他有關破產法司法解釋之間并不存在沖突，所以該條規定仍然具有法律效力，應當繼續適用。據此，權屬未進行變更登記的房屋，在已經支付全部購房款或者實際占有房屋的情形下，應認定歸屬買受人所有，而不再屬于出賣人的債務人財產。

　　另一種觀點認為，根據物權法關于不動產物權登記生效原則，除法律另有規定的以外，不動產登記是不動產權利變動的生效要件，在房屋所有權未進行轉移登記的情況下，房屋所有權并未轉移，而仍歸屬于出賣人。而且，一方面，破產法第三十條規定：“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產”該條沒有但書規定，破產法對本案所涉情形也未作出其他規定;另一方面，《破產法司法解釋(二)》第二條規定：“下列財產不應認定為債務人財產：(一)債務人基于倉儲、保管、承攬、代銷、借用、寄存、租賃等合同或者其他法律關系占有、使用的他人財產;(二)債務人在所有權保留買賣中尚未取得所有權的財產;(三)所有權專屬于國家且不得轉讓的財產;(四)其他依照法律、行政法規不屬于債務人的財產”相比較《審理破產案件規定》第七十一條，前者除了明確將第二、三、四、五、六、九等六項刪除以外，其他表述并無不同。而《破產法司法解釋(二)》第四十八條規定：“本規定施行前本院發布的有關企業破產的司法解釋，與本規定相抵觸的，自本規定施行之日起不再適用”因此，《審理破產案件規定》第七十一條與《破產法司法解釋(二)》第二條規定不一致的內容，已經不再適用。故在房屋所有權仍登記在出賣人名下而進行轉移登記的情況下，該房屋應當屬于出賣人的債務人財產。

　　剖析第二種意見：

　　從不動產物權變動規則看，在物權法實施后，對于不動產物權變動的認定，應一體遵循物權法確立的規則，即物權法第九條第一款之規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”而對于已經支付了全部購房款、但未辦理所有權轉移登記的房屋，破產法等法律并未有特別規定，因此，對其權屬的認定應當以登記生效為原則。《破產法(試行)》因其頒布實施于物權法實施之前，故曾對擔保物作出過與物權法確立的物權變動規則不一致的規定，如《破產法(試行)》第二十八條第二款規定“已作為擔保物的財產不屬于破產財產”，《審理破產案件規定》第七十一條據此將抵押物、留置物、出質物排除在破產財產之外。而《破產法(試行)》已經于物權法實施之前即已失效，對此，破產法則確立了債務人財產范圍界定的原則，即“破產申請受理時屬于債務人的全部財產，以及破產申請受理后至破產程序終結前債務人取得的財產，為債務人財產”。《破產法司法解釋(二)》第三條第一款據此規定：“債務人已依法設定擔保物權的特定財產，人民法院應當認定為債務人財產”顯然這均改變了《破產法(試行)》將設定了擔保的財產排除在破產財產之外的做法，這符合物權法關于物權變動的規定以及破產法對于債務人財產范圍的界定。與之類似，房屋買受人在房屋所有權轉移登記完成之前，對出賣人享有的僅為合同債權，故此種情形下的房屋仍應屬于債務人財產。《破產法司法解釋(二)》第二條的規定符合物權法對不動產物權變動的規定，系根據破產法第三十條的規定對債務人財產的準確解釋，刪除了《審理破產案件規定》第七十一條的相應規定，后者與《破產法司法解釋(二)》第二條規定不一致之處應不再適用。

　　從法律適用的程序看，雖然《破產案件若干問題規定》并未被明文廢止，但其與法律以及新司法解釋規定不一致的內容，不應再被適用。最高人民法院在(2016)最高法民申3384號民事裁定書中即明確指出：《破產案件若干問題規定》系“為正確適用《中華人民共和國企業破產法(試行)》”所制定的司法解釋。2006年8月27日發布的破產法第一百三十六條明確規定：“本法自2007年6月1日起施行，《中華人民共和國企業破產法(試行)》同時廢止”在《破產法(試行)》已經廢止的情況下，針對該部法律所制定的《破產案件若干問題規定》原則上應不再適用。尤其是破產法施行后發布的《破產法司法解釋二》第二條對不應認定為破產財產的情形，作出了不同于《破產案件若干問題規定》第七十一條的規定。即使在《破產案件若干問題規定》尚未明確廢止的情況下，根據《破產法司法解釋(二)》第四十八條“本規定施行前本院發布的有關企業破產的司法解釋，與本規定相抵觸的，自本規定施行之日起不再適用”的規定，《審理破產案件規定》第七十一條與《破產法司法解釋(二)》第二條規定不一致的內容，應不再適用，故在房屋所有權仍登記在出賣人名下而未進行轉移登記的情況下，該房屋仍應當屬于出賣人的債務人財產。

　　因此，買受人已支付了全部購房款但未完成所有權轉移登記的房屋應認定為債務人財產。本案中，柳明并未取得案涉房屋所有權，不符合破產法第三十八條規定的取回權行使的要件。那么，既然買受人己支付了全部購房款但未完成所有權轉移登記的房屋屬于債務人財產，則接下來的問題就是該買受人就其所購房屋享有的債權的受償順序應如何確定?持第一種觀點者也多以我國商品房市場存在辦理房屋所有權轉移登記不及時等現實問題，如果不對支付了全部購房款的買受人的房屋產權利益予以特殊保障，將導致事實意義上的不公平為由，論證應當認定已支付了全部購房款但未完成所有權轉移登記的房屋不屬于債務人財產的正當性。但筆者認為，該理由在邏輯上并不能成立，認定該類房屋屬于債務人財產，并不必然等同于買受人的相應債權不能得到優先保護，其受償順序問題，尚需進一步分析。

　　對于此種情形下的權利在破產程序中的清償順序，法律及司法解釋均無明確規定。但是，破產程序所遵循的規則設定也并非“空中樓閣”，故破產法有一項基本原則即尊重非破產法規范原則，也就是說，除非基于特殊的政策考量，原則上不應對非破產法規范進行變動;除非法律作了特殊規定，原則上應遵守實體法上的有關規范。換言之，在破產程序中原則上應尊重破產程序開始前依據實體法規范確立的權利順位，否則將會導致機會主義行為。而有關司法解釋對支付了全部購房款的買受人的權利在房地產開發企業處于正常經營狀態(即非破產狀態)時應如何保護作出了規定，應當作為在破產程序中處理該問題時參照的依據。《建設工程價款優先受償權批復》第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”這是人民法院在審判中處理該類問題的依據。而對于在強制執行程序中如何對支付了全部或者大部分購房款的買受人權利予以特殊保護，《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(以下簡稱《查封規定》)第十七條亦規定：“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結;第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》(以下簡稱《執行異議和復議規定》)第二十九條則進一步細化規定：“金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：(一)在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同;(二)所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋;(三)已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。”可見，對于未辦理轉移登記的消費者買受人，在符合一定條件時，對其債權給予了特殊或者優先保護，是符合司法解釋規定精神的。據此，建設工程價款優先權不得對抗符合司法解釋規定的消費者買受人的債權，而建設工程價款優先權又可優先于擔保物權受償，雖然對于此處“不得對抗”以及是否為權利排序的理解存在很大爭議，但得出該消費者買受人債權應受到不同于一般債權的保護的結論，應當是成立的。而破產法第一百零九條“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利”的規定明確了擔保物權人在破產程序中的優先受償順位。因此，基于上述法律、司法解釋所體現的邏輯鏈，對于同時存在于該不動產之上的支付了全部購房款的消費者買受人其就房地產開發企業交付已建成房屋并協助辦理所有權轉移登記的債權不僅應優先于普通債權，而且應當優先于擔保物權得到保護。

　　既然如此，支付了全部購房款的消費者買受人通過破產程序應可最終實現其對所購房屋的所有權，當然，這需要房地產開發企業(管理人)繼續履行合同義務(即協助辦理房屋所有權轉移登記這一非金錢債務)才能具體實現。對于該合同的履行，一方面，根據破產法第十八條第一款之規定，管理人僅對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行。而商品房買賣合同簽訂后，房地產開發企業承擔交付房屋和協助辦理所有權轉移登記的義務，買受人承擔支付購房款的義務。房地產開發企業破產的，如果購房人已繳納全部購房款，但房屋未建成、未交付或尚未辦理產權登記，則實際上房屋買受人已經履行了主要合同義務，故理論上屬于債務人單方未履行的合同。對于此種合同，管理人不享有解除權，在買受人主張繼續履行合同，而管理人亦沒有舉證證明存在合同法第九十四條法定解除以及第一百一十條所規定的不能履行或不適于繼續履行的情形時，管理人應當繼續履行案涉合同，協助買受人辦理房屋所有權轉移登記。另一方面，對于該履行合同義務的行為，亦不構成無效的個別清償行為。這是因為，雖然破產法第十六條規定個別清償行為無效，但根據《破產法司法解釋(二)》第十四條至第十六條規定之精神以及破產法理論，并非所有的個別清償行為均屬元效，無效的個別清償行為的實質要件之一是此種個別清償損害了其他債權人的合法權益。而如上所述，支付了全部購房款的買受人對于該房屋的權利系應優先于擔保物權獲得保護的特殊債權，而基于破產法的規定，對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利，此即破產法上的別除權，也就是說，通過行使擔保物權獲得個別清償并不會對其他破產債權人的合法權益造成損害，那么，在權利保護順位上優先于擔保物權的支付了全部購房款的買受人的針對特定房屋的特殊債權，則是合法的更加優先的權利，從理論上講其在性質上亦應屬于別除權的范疇，該權利的行使自不會構成對其他破產債權人合法權益的損害，故并不構成法律所禁止的無效的個別清償行為。

　　綜上，即使在案涉房屋屬于債務人財產的情況下，從實際效果看，支付了全部購房款的消費者買受人對該房屋的所有權亦可最終得以實現，并不會因為認定房屋屬于債務人財產而導致消費者購房人權益受損的結果。當然，以上皆是基于買受人已經交付了全部購房款，房屋已經竣工驗收合格，具備交付及登記的條件之情形所作分析。但實踐中，也大量存在雖然買受人已經交付了全部購房款，但房屋尚未建設完成，仍處于在建工程階段的情況，此時，應如何處理?交付了部分乃至大部分購房款，管理人是否有權解除合同?能否在特定情況下禁止管理人解除雙方均未履行完畢合同?這些問題，非本案情所涉，且法律規定并不明確，爭議極大，均需另文再作探討。

　　最高人民法院民一庭傾向性意見

　　房地產開發企業進入破產程序的，買受人已支付了全部購房款但未完成所有權轉移登記的房屋應認定為債務人財產。支付了全部購房款的消費者買受人就所購房屋對房地產開發企業享有的債權具有特定性和優先性，房地產開發企業應當在破產程序中優先履行商品房買賣合同約定的交付已建成房屋并協助辦理所有權轉移登記的義務，該行為不構成破產法第十六條所稱的無效的個別清償行為。

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