裁判要旨

　　人口與計劃生育法未規定用人單位有權直接與違反計劃生育規定的勞動者解除勞動合同，相關權利與義務應在勞動法領域判定。

　　案情

　　魯婧于2002年7月到北京信息工程學院從事行政管理工作。2004年經批準北京機械工業學院與北京信息工程學院合并籌建信息科技大學，2009年7月信息科技大學正式成立，該校具有獨立的事業法人資格。

　　魯婧與其夫恒慶海于1998年8月生育一子，2009年8月8日魯婧夫婦在香港特別行政區又生育一子。2009年8月起信息科技大學以魯婧違法生育二胎為由停發魯婧工資。

　　魯婧向北京市人事爭議仲裁委員會申請仲裁，主張其2009年12月以后的工資、經濟補償金、獎金及福利。北京市人事爭議仲裁委員會支持了魯婧關于工資的主張，駁回了其他仲裁申請。后，信息科技大學與魯婧均不服裁決，向北京市海淀區人民法院提起了訴訟。

　　裁判

　　海淀區人民法院審理認為：魯婧在香港特別行政區生育第二個子女是否違反了計劃生育政策應由相關部門予以確認，在有權機關未認定魯婧生育二胎的行為違法的情況下，信息科技大學以魯婧違法生育二胎為由停發魯婧的工資亦缺乏依據。

　　海淀區人民法院判決：信息科技大學應向魯婧補發2009年12月以后的工資，駁回魯婧其他訴訟請求。

　　信息科技大學與魯婧均不服一審判決，提起上訴。

　　北京市第一中級人民法院經審理認為：信息科技大學作為用人單位，應對減少勞動報酬的爭議負有舉證責任，但其并未提交充分證據證明其安排魯婧待崗、停發魯婧的工資及魯婧在待崗期間不享受福利待遇符合法律規定，故本院對信息科技大學的上訴請求不予支持。

　　5月23日，北京一中院終審判決：駁回上訴，維持原判。

　　評析

　　本案爭議焦點為：當事人在香港生育二胎是否違反人口與計劃生育法以及用人單位能否以此為由扣發工資。

　　1.女職工違法生育二胎，用人單位能否解除勞動合同

　　人口與計劃生育法未規定用人單位有權直接與違反計劃生育規定的勞動者解除勞動合同，因此，違反計劃生育的勞動者與用人單位的權利義務仍然受勞動法、勞動合同法等系列法律法規的調整。

　　從表面上看，職工本身有違法行為，如果用人單位不能據此解除勞動合同，則對違法行為是一種漠視，甚至是一種變相的鼓勵行為;另一種觀點認為，職工違反計劃生育法規，是一種行政違法行為，應承擔行政上的法律責任，跟員工與單位之間的勞動關系屬于兩種法律關系，二者不能混同。筆者贊同第二種觀點。從本質上來說，計劃生育屬于國家的一種政策，是國家在特定時期基于特定的目的而采取的措施，其本身的價值也是臨時的特定的，不具有普世性質，而勞動權則是作為一項基本人權被寫入憲法的，其價值在《聯合國憲章》中也得到了確認。因此，從法理上來說，違反計劃生育，可以施行行政處罰，但不能從勞動權上進行限制，因為勞動權是公民生存的基礎，如果對公民勞動權進行限制，則侵犯了公民的基本的上位權利。但從實證的角度考慮，違法行為除應受法律制裁，也是應受社會譴責的行為，法律應鼓勵社會對違法行為進行抵抗，因此，對企業抵制違反計劃生育的行為，在符合法律精神和相關規定的前提下應是允許的，而不是一概認定無效，具體分為以下三種情況：用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定違反計劃生育規定的可以解除勞動合同的;用人單位依法制定的規章制度中明確說明了禁止非法生育二胎的;用人單位因為勞動者違反計劃生育而受到政府相關部門的處罰。

　　非法生育二胎屬于一種行政違法行為，并不屬于勞動合同法調整范圍。從勞動合同法第三十九條規定的用人單位可以單方解除勞動合同的規定中可以看出，勞動者只有在“被依法追究刑事責任的”用人單位才可以單方解除。而非法生育二胎屬于一種行政違法行為，除非有上述規定的三種情況下的前提假設，否則用人單位不能直接以勞動者違法生育二胎為由解除勞動合同，也不能以此為由扣發勞動者工資。

　　2.當事人在香港生育二胎是否違反人口與計劃生育法

　　對于香港生育與內地計劃生育問題，實踐中有兩種觀點：一種觀點認為，由于香港實行的是出生地原則，香港生育的孩子即自然具有香港戶口，不占用內地的生育指標，也不占用內地的社會福利，因此，香港生育二胎不違反內地的人口與計劃生育法。根據香港特別行政區基本法，人口與計劃生育法不屬于在香港實施的全國性法律。另一種觀點認為，我國人口與計劃生育法第十七條規定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”第四十一條第一款規定：“不符合本法第十八條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費。”雖然夫妻在境外生育子女，未在內地落戶，但由于其子女一般隨父母在內地生活，并在許多方面享受了與內地戶籍子女同等待遇，其生育行為應當納入計劃生育管理。而且從公平的角度考慮，如果認定在香港生育不違反法律，則對無法負擔在香港生育費用的其他人是一種不公平。

　　國家計劃生育委員會1998年頒布的《關于內地居民涉港生育問題的規定》第一條第一款規定：“內地居民與香港居民結婚后在內地生育的，執行內地居民一方戶口所在地有關生育政策的規定。”國家人口計生委對湖南省人口計生委關于譚某易某夫婦在香港生育第二個子女有關政策性問題請示的批復(2007)中指出：“雙方均為我國內地居民，在香港生育第二個子女，不符合國家有關人口和計劃生育法律、法規的規定，屬違法生育，應按照有關規定和當地人口與計劃生育條例的規定處理。如其子女不在內地辦理入戶手續，不回內地定居，可暫不征收社會撫養費。”從上述規定可以看出，香港生育二胎也是違法的。

　　但就法院能否直接認定當事人在香港生育二胎違反計劃生育法，本案一、二審法院均認為魯婧生育第二胎是否違反了計劃生育政策，應當由相關部門進行認定，而信息科技大學對此未要求相關部門進行認定。考察人口與計劃生育法并沒有規定這是行政專屬管轄的案件，也沒有規定這類案件的行政前置程序，從本案的事實和法律規定來看，魯婧違法生育二胎是可以認定的，司法作為最終判定機關，對此行為是可以并且應當認定的。當然，根據人口與計劃生育法的規定，此種行為只能按照規定由有權機關征收社會撫養費，用人單位無權扣發工資。

　　本案案號：(2011)海民初字第18192號;(2012)一中民終字第4560號

　　案例編寫人：北京市第一中級人民法院 許慶濤