猥褻犯罪其他惡劣情節的定義：上海刑事律師事務所解釋考慮多種視角和多種因素。

　　(一)解釋困境

　　《刑法修正案（9）》修訂了《刑法》第二百三十七條，第二款增加了其他不良情節的加重處罰條款，即在公共場所聚集或者公開犯前款罪，或者有其他不良情節的，處五年以上有期徒刑。與刑法規定中常見的加重犯罪或者情節加重犯罪相比，準確界定猥褻犯罪其他不良情節存在不尋常的困難。初步梳理至少受以下因素的限制：

　　首先，解釋缺乏指導和參考對象。第二百三十七條第二款雖然列舉了聚眾和公共場所當眾兩個加重處罰情節，但這兩個情節與刑法增加的其他不良情節缺乏實質性的關系，難以根據這兩個情節來解釋其他不良情節。此外，聚眾或公共場所當眾留下了強烈的流氓罪痕跡。它突然將猥褻罪的最低刑罰提高到五年有期徒刑。它是否過于絕對，其自身的合理性無疑是必要的，也面臨著再次解釋的必要性。雖然立法增加了其他不良情節的猥褻犯罪條款，但它并沒有為法官提供任何有資格的解釋和適用的指導。當然，這在刑法規則中并不是一種個人現象。因此，對于類似其他不良情節的司法解釋，自然具有補充立法的性質，必須以解釋的名義完成立法的使命，司法的榮耀或難以擺脫。

　　其次，猥褻的概念過于寬泛，行為方式不同。行政違法與刑事犯罪有交叉重疊的灰色地帶，基本情節與加重情節的區別不高。在中國，猥褻可能造成的法律后果包括：輕微的情節-公共安全處罰；情節相對嚴重——因猥褻罪處五年以下有期徒刑或拘役；情節惡劣——因猥褻罪處五年以上有期徒刑。由此可見，猥褻犯罪的標準及其加重情節的定義，除了行為的類型化外，還必須充滿大量的價值判斷。不同的人有不同的看法，智者有不同的看法，很難完全避免主觀的隨機性。過去，司法解釋試圖明確猥褻流氓犯罪的入罪門檻，即解釋什么是流氓犯罪的惡劣情節；雖然現行刑法不再表明惡劣情節是猥褻犯罪的要素，但在當今社會習俗的開化中，不可能比30多年前更嚴格，而不是問情節，對猥褻行為的處罰。那么，在猥褻基本罪所要求的惡劣情節和加重條款所要求的其他惡劣情節之間，更難提出司法裁判可資援引的明確標準。
 

　　(二)解釋其他惡劣情節的應有視角和考慮因素。

　　1.從立法的角度，通過合理解釋其他不良情節，達到填補立法的效果。

　　猥褻的概念是一個標準化的組成部分，與價值判斷是分不開的，強奸罪的監管對象的范圍也隨之而來。自20世紀中后期以來，一場性革命給世界帶來了人們的性觀念和性行為方式的巨大變化。受這些概念變化的影響，在20世紀的最后20年里，許多國家或地區已經立法修訂了強奸罪。到目前為止，許多國家已經不再強調被告和被害人的性別，承認性交方式多樣化的現實，擴大強奸的行為方式。

　　例如，強迫男性或女性肛交，將異物像棍子一樣，棍子強行插入他人的生殖器，肛門也認為足以引起性侵犯，這些以前被視為猥褻的行為逐漸被大多數國家規范為強奸，猥褻的概念范圍正在縮小。

　　上海刑事律師事務所從立法的角度來看，目前大多數國家將強奸和猥褻作為日本、美國和中國等兩種不同犯罪的不同懲罰；德國、葡萄牙和其他國家出現了將強奸和猥褻作為單獨性侵犯罪的立法。一些國家和地區除了強奸和猥褻外，還規定了性騷擾罪，如西班牙和臺灣。根據臺灣性騷擾防治法，性騷擾是指性侵犯犯罪，如展示或播放文本、圖片、聲音、圖像或其他物品，或歧視、侮辱、損害他人人格尊嚴、感受敵意或冒犯；另一種意圖性騷擾，乘客接吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私，可處兩年以下有期徒刑、拘役或處罰金。

　　在我國刑法修訂過程中，也有意見建議擴大強奸罪的行為方式和保護對象，以強奸罪的類似強迫與男性發生性關系和肛交的實施作為強奸罪的規范范疇，最終未采納。筆者認為，立法沒有擴大強奸罪的規范范圍，考慮文化傳統、倫理觀念、現實必要性等多種因素是可以理解的。然而，越來越多的域外立法修訂強奸罪，這無疑值得借鑒。

　　鑒于我國猥褻罪概念和法定刑罰范圍的普遍性，除了維護傳統強奸罪概念和法律制度的穩定外，還可以從許多猥褻行為中篩選出一些強奸行為，并在司法適用中分配與強奸罪大致相同的刑罰，以達到同一目的的效果。具體來說，可以解釋如下：

　　以暴力、脅迫或者其他方式強制進行肛交、口交的；生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的，處三年以上五年以下有期徒刑。兒童實施前款所列行為的，視為刑法第二百三十七條第二款規定的其他不良情節（即五年以上有期徒刑）。

　　鑒于上述猥褻行為的嚴重性相當于傳統意義上的陰道性交，相當于強奸罪的刑罰具有實質性的合理性，在一定意義上也達到了填補立法的目的。

　　需要上海刑事律師事務所指出的是，雖然我國刑法沒有明確界定強奸的概念和行為方式，但通常理解僅限于男女之間的陰道性交。在某種情況下，被告強迫用手指觸摸女性受害者的陰部，用生殖器插入肛門，公訴機關指控和法院一審判決創造性解釋肛交為性關系，以確定被告構成強奸罪，其合理性值得懷疑。

　　2.量刑平衡與強奸等相關犯罪相比。

　　司法解釋不能憑空產生。比較和權衡待解釋條款與性質相似或事實容易相關的相關條款，以實現解釋結論的實質性和合理性，是需要遵循的基本原則。刑法和司法慣例適用于強奸罪的從重或加重處罰，對定義猥褻罪的其他不良情節也具有參考價值。

　　例如：（1）通過暴力、脅迫或其他方法強迫他人（14歲以上）進行肛交、口交，或生殖器以外的其他身體部位或物體侵入他人陰道、肛門，超過兩人，或超過兩人，但多次實施；

　　(2)兩人以上共同輪流強迫他人進行肛交、口交，或以生殖器以外的其他身體部位或物體侵入他人陰道、肛門；

　　(3)因猥褻導致受害人感染性病，性器官損傷輕傷以上，精神失常，自殺或造成其他嚴重后果；

　　有上述情節，可以認為其惡劣程度已達到五年以上有期徒刑。

　　3.明確性與模糊性統一。

　　司法解釋的重要目的是明確法律條款的具體應用標準，追求明確性是問題的意義，但明確性和模糊性是辯證統一的關系，明確性是相對的，明確性具有指導和權限的功能，但過于追求明確性，有時既不能得到，也因為考慮和約束法官的手腳，導致僵化和不公正。鑒于猥褻犯罪的復雜性，通過列出來解釋猥褻的其他不良情節是相當具有挑戰性的。雖然有些情節可以很清楚，但仍有很多其他情節，因為需要結合其他因素，只能留給法官在案件判決中的具體把握。因此，作者同意列出一些可以類型化的不良情節，對其他未完成的情況提出指導意見，輔以公布指導案件，指導法官全面掌握，以實現準確適用猥褻罪加重處罰條款的目標。完全列出解釋任務是不可能的。

　　上海刑事律師事務所具體而言，除上述可明確列舉的惡劣情節之外，影響猥褻犯罪嚴重程度的情節主要有：（1）被告人主體身份，即是否與被害人存在監護、撫養、教育等特殊關系；（2）猥褻手段，即是否以暴力、脅迫或者藥物麻醉等手段實施，是否存在摧殘、凌辱被害人或者攝錄及傳播性侵過程的影像資料等情形；（3）猥褻針對的身體部位所代表的性象征意義的大??；（4）被害人人數及猥褻次數，以及是否存在被害人特別年幼或其他易受侵害的脆弱狀況；（5）對被害人的身心傷害大小，如猥褻手段是否造成被害人輕傷或者猥褻導致被害人精神嚴重受損（尚未達到精神失常程度）；（6）作案地點，即是否具有入戶、在公共場所實施等情節。

　　在該六項情形中，單獨一項可能不足以升高猥褻犯罪的嚴重性至加重處罰的程度，但其組合情節，是可以達到認定“情節惡劣”標準的。問題是，哪些情節結合起來，能夠認定，司法解釋恐難以解決。比如，教師采取哄騙、言語威脅，撫摸胸部、背部、陰部（未侵入）的方式猥褻多名14歲以下女學生，就第（1）、（4）三項因素而言，被告人具有酌定從重處罰情節；就第（2）項猥褻手段而言，尚屬一般；就第（3）項針對的被害人身體部位而言，既有一般部位，也有特殊部位；就第（5）項對被害人身心的影響大小而言，案情不明確。

　　如果僅從形式上看，似乎難以認定被告人屬于“情節惡劣”而對其判處五年以上有期徒刑。但如果其中某些變量的因素更加突出，比如，該教師猥褻6名以上女學生且主要針對的是胸部、陰部等部位，或者兼具多次實施、造成被害人身心恍惚、輟學等附隨后果的，將其行為解釋為“情節惡劣”，未嘗不可。鑒于影響猥褻行為惡劣程度的變量過多，試圖根據不同排列組合，列舉出具有類型化的明確標準，目前來看，還難以實現，有待法官在具體適用時綜合權衡判斷。當然，如果有朝一日司法經驗積累足夠豐富，也不排除從中抽象提煉出若干一般規則的可能。

　　4. 簡要小結

　　從司法實踐來看，由于缺乏明確標準或裁判指引，不同法院、不同法官對猥褻犯罪的量刑把握，仍存在較大差異，情節類似但量刑相差一兩年的案例，時有出現。特別是，在此次刑法修訂之前，由于加重處罰情節僅限于“聚眾或者在公共場所當眾實施”，導致實踐中，對于一些嚴重程度完全不亞于強奸罪的肛交、棍棒插入陰道等猥褻犯罪，以及猥褻手段嚴重、猥褻人數及次數特別多的犯罪，只能在五年以下有期徒刑幅度內判處刑罰，不能做到罪刑相適應。《刑法修正案（九）》增設了“其他惡劣情節”，新法的施行，賦予了法官更大的自由裁量權。通過上述分析，對猥褻犯罪“其他惡劣情節”的把握，可以初步形成如下幾點認識：

　　具有下列情形之一的，可以認定屬于“猥褻情節惡劣”：

　?。?）以暴力、脅迫或者其他方法強制對他人（已滿十四周歲）實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門，達二人以上的；

　　前款所列行為系針對兒童實施的；

　　（2）以暴力、脅迫或者其他方法多次強制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；

　　（3）二人以上共同輪流強制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；

　?。?）因猥褻致被害人感染性病、性器官嚴重受損、精神失常、自殺或造成其他嚴重后果的。

　　對不具有上述情形的猥褻犯罪案件，應當綜合考慮被告人、被害人身份，猥褻手段的暴力性程度，猥褻的身體部位所代表的性象征意義，被害人人數，猥褻次數，對被害人身心傷害大小，以及是否系入戶實施等因素，準確判斷是否屬于猥褻情節惡劣，做到罪刑相適應。