在行政權運行過程中，行政處罰、行政許可、行政強制是與權利關系最密切的幾種行為。隨著《行政處罰法》、《行政許可法》的頒布實施，行政處罰行為和行政許可行為逐漸走向法制化。近年來，行政法理論界與實務界一直在致力于行政強制法治化。當前，《行政強制法》的制定工作正緊鑼密鼓地進行，許多行政法專家根據全國人大常委會頒布的《行政強制法》(征求意見稿)的規定，對我國《行政強制法》的制定具有積極的促進作用。其中，對我國行政強制執行模式問題的探討就是眾多意見中最激烈的一個。上海十佳刑事律師這篇文章試從行政強制執行權的性質出發，探討法院在執行中應發揮的作用，以期對我國《行政強制法》的制定提供有益的啟示。

　　一、理論前提：行政強制執行權的性質。

　　一國行政強制執行權的分配方式設計，很大程度上取決于其對行政強制執行權性質的認識。關于行政強制執行權的性質，我國一直存在著爭議。有人認為，行政權是指國家行政機關執行法律并管理國家行政事務的權力，一種完整的行政權力包含了決定權和執行權。前一種解決的是義務的設置問題，后一種是在履行義務受阻時解決的問題。行政權在行政權問題上具有正當性，而不屬于司法權力。[1]也有學者認為，普通法系國家從未將行政強制執行權視為司法權的一部分，而大陸法系國家卻始終將其視為行政權的一部分。[2]類似的觀點將行政強制執行視為對行政機關或司法機關強制當事人要履行的義務的一種看法，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，其實施的先決條件或依據是行政義務，即行政法律規范或機構規定的義務。運用的手段，即強制措施可以是行政的，也可以是司法的。因此，從實施主體或形式上看，有的行政強制執行是一種行政行為，有的屬于司法行為。[3]我們認為，無論是從實施的形式，還是從實施的內容來看，應將行政強制執行權界定為行政權，原因如下：

　　第一，衡量一種權力的性質，不在于這一權力由誰行使，而在于它是什么屬性。對行政強制執行權性質的定位不應受到行政強制執行主體的影響。換言之，我們不能簡單地認為行政強制執行權是由法院行使的司法權力，也不能將行政機關視為行政機關行使的權力。實際上，行政強制執行權的性質和其行使的本質是兩個不同的問題。無論哪一個機關行使行政強制權力，其性質是不變的。根據行政強制執行主體對執行行為的性質進行界定是沒有定論的。從中國內地的情況來看，法律既賦予了行政機關，又賦予了人民法院和人民法院；在中國大陸，如果按照執行主體來理解行政強制執行權的性質，其實質上就是一種司法權，或者，也許是一種行政權力，邏輯上說不通。與此類似，在美國，不僅有法院負責的強制執行，也有緊急法律上行政機關負責的強制執行，根據執行主體也很難界定其性質。在評判一種權力的本質時，不能僅以行使該權力的主體為主體，更多地考慮該權力所解決的問題和運行程序。事實上，行政強制執行權由哪一機關行使并不重要，重要的是，無論哪一個機關行使行政強制執行權時，都必須尊重行政強制執行權的特征及遵循這一權力的原則和規則。

　　第二，實施行政強制執行的內容是具體行政行為所確定的權利義務，而非由司法行為規定的權利義務。換言之，應將行政強制執行權解釋為對具體行政行為實施的強制行使，而非司法行為的執行。行政處罰權是建立在實現具體行政行為所確立的相對人義務的需要上，其行使的依據是具體行政行為具有最終法律效力。在此需要進一步明確的是，已經生效的具體行政行為可以是行政訴訟法規定的超出復議或訴訟時效的具體行政行為，也可以由法院作出裁決，對維持的具體行政行為作出裁決。[4]因此，就行政強制執行內容而言，還應將行政強制執行權定位于行政權而非司法權。

　　第三，根據行政行為的效力理論，行政行為一旦產生，就具有一定的公定力、約束力和執行力。可以看出，在效力方面，無論是行政機關的執行行為還是法院的執行行為，都是事實行為，或二次執行行為。行政權是行政行為效力的具體體現，而行政強制執行權自然也屬于行政權的范疇。

　　再次，根據分權理論，行政(administration)從本質上來說是一種執行行為，而司法(justice)則是一項解決糾紛的活動。一般而言，行政是對法律的實施，而行政強制執行則是對具體行政決定的實施，將行政強制執行權定義為行政權，其性質與目的是一脈相承的。行政處罰權的功能主要表現為行政機關依法作出的具體行政行為的最終實現，也就是行政機關在依法行使職權時，要以國家強制力為目標，行政權力的行使都是為了達到某種行政目的，而行政目的是通過行政行為來實現的。在這種情況下，行政相對人有時能夠有意識地配合或履行行政行為，而在這種情況下，行政相對人又不能表現出這種情形，當法律賦予國家機構以行政強制執行權來實現特定行政行為所規定的相對人義務。所以，從本質上說，行政強制權是行政權的理性擴展，是行政權的特殊表現形式。[5]

　　最后，對于英美法系國家以及法國來說，雖然法院參與了執行活動，但并不意味著法院在履行執行職能去代替行政機關具體負責執行，法院的參與僅僅體現了司法權對行政權的監督和制約。事實上，無論是普通法系為首的英美國家，還是大陸法系的法國，在行政強制執行中法院只是通過對行政決定的審查而下達能否執行的決定，從而也沒有去具體實施執行活動。如果把行政強制執行作為一個動態的過程來分析，法院只是參與了這個過程中的某一階段的活動，其參與該活動的目的就是為了監督和制約行政權。我們不能因為執行過程中法院的參與而把行政強制執行權界定為行政權。
 

　　二、對我國行政強制執行模式的分析：形成原因及其缺陷

　　行政強制執行模式是指一個國家行政強制執行權的歸屬，或者說是一個國家行政強制執行權在不同國家權力之間的配置。我國現有的行政強制執行模式是從80年代的民事執行制度發展而來的。按照當時的規定，行政機關對不履行行政決定義務的相對人，申請人民法院強制執行。人民法院接到申請后，申請執行的行政決定如同法院的裁判書、調解書等其他生效的法律文書一樣，由法院的執行庭強制執行。1990年10月1日起開始實施的《行政訴訟法》第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”爾后，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見》)第85條規定：“行政機關依法申請人民法院強制執行時，……如果人民法院發現據以執行的法律文書確有錯誤，經院長批準，不予執行，并將申請材料退回行政機關。” 1996年《最高人民法院關于處理行政機關申請人民法院強制執行案件分工問題的通知》規定，行政機關申請人民法院強制執行案件由行政審判庭負責審查;需要強制執行的，由行政審判庭移送執行庭辦理。1998年，《最高人民法院關于辦理行政機關申請強制執行案件有關問題的通知》重申了行政審判庭負責審查行政機關申請人民法院強制執行的案件，還明確了審查的標準和作出決定的形式。2000年發布的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》進一步明確了法院審查的標準和程序，形成了我國現有的行政強制執行制度。[6]根據上述規定和其他單行法律、法規的規定，行政法學界將我國行政強制執行權分配模式概括為：以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外。[7]

　　我國行政強制執行模式的形成，并非是受英美法系國家影響的結果，也不是某種法律思想促成的，其根本的原因是現實的需要。從新中國建立到改革開放，我國基本上不存在行政強制執行制度。這是由我國當時的體制和行政行為方式決定的。改革開放以前，我國實行高度集權的政治、經濟體制。在這種體制下，社會結構是按照行政組織原則設計和建立起來的，國家與社會、行政機關與行政相對人的關系屬于隸屬性關系。而行政機關則采用指令性計劃和行政命令的方式對企業和社會成員進行指揮和控制。在強大的組織體系面前，很少有行政相對人不服從指揮和控制的，即使有個別人抗拒這種指揮和控制，也常常可以轉化為刑事手段加以制裁。因此，當時行政行為內容的實現一般不存在阻力，也就沒有建立行政強制執行制度的客觀必要性。改革開放以后，高度集權的體制被打破，社會結構也發生了深刻的變化，行政相對人擺脫了從屬性的地位，成為有自身利益、獨立的一方法律主體。與此相適應，行政機關行使行政權力的方式也隨之變化，在隸屬性關系中使用的指令性計劃、對人財物直接支配的管理方式逐漸減少，而行政許可、行政合同等間接管理方式逐漸增加，并成為行政行為的主要形式。在這種背景下，行政相對人拒不履行行政行為確定的義務的情況多有發生，建立相應的行政強制執行制度勢在必行。[8]

　　然而，改革開放之初，行政機關的設置不健全、缺少必要的執行手段，從現實出發，不得不尋求行政以外法院的力量介入強制執行，以確保行政行為的內容得以實現。就當時的情況而言，公檢法機關在某種意義上還具有專政機構的性質，因此由法院負責實施更具有權威性。我國現行行政強制執行模式，在形成之初，并不是從保障人權、監督行政機關依法行政的角度出發的。[9]但是，由法院的制度角色所決定，在客觀上確實有利于人權的保護和對行政機關依法行政的監督。[10]但是，也必須清醒地看到，我國目前的執行體制中還存在著明顯的缺陷，具體體現在以下幾個方面：

　　第一，不利于提高行政效率。以法院為主導的強制執行模式，一方面由于大多數行政機關自身沒有強制執行權，其作出的生效的具體行政行為必須申請人民法院強制執行，而申請人民法院強制執行，程序繁瑣，時間冗長，難免導致一拖再拖，造成具體行政行為所確定的義務很難及時實現，從而大大影響行政效率。另一方面，大量的申請執行的行政案件也使法院不堪重負。[11]據有關資料顯示，自1989年到1999年底10年間，人民法院接受行政機關申請執行其具體行政行為的案件和一審受案數相比，處于直線上升的趨勢。并且，法院受理的非訴執行案件數遠遠多于行政一審受案數，如1998年全國一審受案數為98，463件，非訴執行案件數為其3.32倍。之后，1999年受理了356，117件非訴執行案件，裁定不予執行的5，906件，占總數的1.66%;自動履行243，211件，占68.30%;強制執行43，609件，占12.25%;執行和解20，221件，占5.68%;移送、終結和其他共43，170件，占12.12%.

　　第二，大大損害了司法權權威。我國現行強制執行模式將絕大部分行政強制執行權分配給人民法院，混淆了司法職能與行政職能，使司法與行政的角色錯位，既浪費了有限的司法資源，又損害了司法權的本質。司法的內涵應當是“司法機關依法對爭議所作的具有法的權威的裁判”， 其本質是“權威裁判”，換言之，人民法院始終扮演的是一個消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而，法院接受行政機關的申請去強制執行行政決定，這樣“行政機關就成了裁判所，法院到成了行政機關，成了執行行政行為的機關”，這種司法與行政角色的嚴重錯位、裁判與執行職能的嚴重顛倒制度，容易導致行政訴訟中的裁判不公與執行回轉。其結果使得“法院對行政機關的支撐功能遠遠超過了監督功能”，“法院成了政府機關的執行部門，司法權與行政權又形成一股合力來對付行政相對人，實際上否定了行政訴訟制度存在的基礎”，致使民告官的行政訴訟發生了令人擔擾的變異。
 

　　三、法院在行政強制執行中的定位：規范層面的描述與比較

　　在以德奧為代表的大陸法系國家，為了維護一個穩定、有效的法秩序，行政行為被廣泛賦予公定力、確定力、拘束力和執行力。與這一理論相呼應，行政強制執行自然也被理解為行政行為執行力的體現形式。從德奧等國的行政強制立法來看，行政強制執行機關，原則上為作出行政行為的行政機關，也可部分或全部委托下級行政機關代為執行。或者有些國家成立專門的行政強制執行機關，負責行政行為的執行。[14]根據德國《行政執行法》的規定，對貨幣債權的執行機關有兩類：一類是有關部門的最高聯邦行政機關征得聯邦內政部長的同意后所指定的行政機關;另一類是聯邦財稅管理部門的執行機關。對行為、容忍或不作為的行政強制執行，根據德國《行政執行法》的規定由作出具體行政行為的機關予以執行。法院不參與具體的執行活動，如果行政相對人對執行性行為不服的，原則上都可以向行政法院提起行政訴訟。但不允許行政相對人對執行性行為所執行的前提，即已經發生確定力的基礎性行為再提起行政訴訟。

　　在日本，行政上的強制執行手段包括執行罰、代執行、直接強制等手段。執行罰指當事人不履行義務時，規定一定的期限，敦促其履行義務，超過規定期限仍然不履行時，通告科處一定金額的罰款，形成一種壓力，以確保義務的履行。代執行是指對可有他人代替履行的義務，行政機關或者由行政機關指定的人代替義務人履行義務，并向本人征收所需費用的程序。當通過間接執行手段難以實現行政義務時或者緊急情況下，行政機關可以直接采取強制手段實行政行為的內容。此外，對于公法上的金錢給付義務，可以采取強制征收[15]的方式進行執行。根據傳統行政國思想，行政義務上的強制應該由行政機關自身實施，行政機關借助于司法機關的幫助，被認為是有悖于情理的。但是，根據現代法治國理論，應當承認行政義務司法強制的價值。事實上，有的判例認為，關于市廳舍的交付或提出請求，廳舍的權利主體市政府，應該對相對人提起關于公法上的法律關系的訴訟，即當事人訴訟，根據訴訟的確定判決，進行強制執行，或者根據臨時處分等民事訴訟法上的強制執行方法來進行，在一定意義上承認了司法強制。[16]

　　在以美國為代表的普通法系國家，基于權力制衡理論和人權保障的思考，為有效制約行政權，防止行政權的濫用，行政強制執行權從來都被理解為司法權的范疇而非行政權，最終的強制執行決定往往要依賴于法院。[17]因此，司法權優于行政權，法院有權對行政機關的行為進行司法審查，便成為英、美等國家行政法治的重要內容。英、美等國家的行政強制執行制度就是建立在這種“司法優先”、“司法控制”的理念之上，即原則上由司法機關依司法程序強制義務人履行義務，在極少數情況下可由行政機關依行政程序強制執行。在美國，行政決定作出后，通常情況下行政相對人都能自動履行行政決定所確定的義務。在相對人不履行義務時，則發生強制執行問題。在法律有明確規定的情況下，行政機關可以對不履行行政決定的行政相對人實施行政罰促使其履行行政決定。但相對人仍不履行義務時，行政機關則沒有直接執行的權力，只能通過提起訴訟的方式請求法院裁判執行行政決定，法院按照司法程序對該申請進行審查裁判確定是否執行行政決定。此外，如果法律沒有規定行政機關可以自己采取行政罰等制裁措施迫使相對人履行義務，行政機關只能向法院提起執行訴訟，請求法院裁判執行行政決定。此外，在極少數特別緊急的情況下，根據公共利益的需要，行政機關也可以不需要法院的確認和支持，直接采取措施執行行政決定，實現行政決定的內容。法院經過審查并下達批準執行的裁定，具體執行措施的裁決由美國司法部下屬的一個機關負責實施。

　　由于歷史原因，法國大革命前的專制統治引起人們對行政權的深惡痛絕。因此，在大陸法系國家中，法國的行政強制執行制度獨具特色。法國的行政處理作為單方面的行政行為，其具有效力先定特權，在法律上具有執行的力量。當然，也并非所有的行政處理都具有執行的內容，只有那些為相對人規定了作為或不作為義務的行政處理才需要執行。需要執行的行政處理，當相對人不履行行政處理所確定的義務時，就發生強制執行的問題。法國的行政強制執行，在體制上存在行政機關借助法院力量的執行和不借助法院力量的自行執行。行政機關自行執行包括對不履行義務的相對人科處行政罰，還包括行政機關直接以職權的強制執行。無論是行政機關科以行政罰，還是直接強制執行都應當有法律依據。在很多情況下，當事人不履行行政處理所確定的義務時，法律規定行政刑罰作為制裁，依靠當事人對刑罰的恐懼而自動履行義務。[18]

　　由于歷史傳統、政治經濟體制和文化觀念等方面的差異，司法機關在世界各國的行政強制執行制度中所發揮的功能不同。就德國而言，行政機關自身享有完全的行政強制執行權權，在行政強制執行過程中，其不需要向法院提出申請去獲得法院的批準，行政機關可以下達強制執行決定并直接采取強制執行措施。法院對行政強制執行的監督由被執行人提起行政訴訟而啟動，屬于一種事后的監督。日本的行政強制執行制度和德國具有很強的相似性，但從發展趨勢來看，司法強制的價值正逐步受到理論界和實務界的關注。基于三權分立、相互制衡的理念，美國的行政強制執行則充分體現了法院的事前監督職能，而且這種監督還依據嚴格的訴訟程序進行，有效的保障了私人財產權益。法國雖然是大陸法系國家，但其強制執行制度背后的理念卻和美國具有很強的一致性，其和美國不同的是法院靠刑罰手段的壓力促使行政相對人履行義務。
 

　　四、行政強制執行中法院應擔負的職能：以中國行政強制立法為中心

　　中國法學會行政法學研究會2000年會于2000年7月25至29日在青島舉行，會議主題就是“行政強制的理論與實踐”。在該會議上，學者們以強制執行權的歸屬為標準提出了行政強制執行的幾種模式，具體分為行政模式、司法和行政復合模式，其中司法與行政復合模式又可分為以申請人民法院強制執行為主，行政機關自行強制執行為輔的模式和以行政機關自行強制執行為主，申請人民法院強制執行為輔的模式。應當指出，與會代表在對強制執行權的歸屬問題上，采用單一行政模式或司法模式的觀點并不多見，多數主張司法與行政復合模式，但在具體選擇是以申請人民法院強制執行為主，行政機關自行強制執行為輔的模式還是以行政機關自行強制執行為主，申請人民法院強制執行為輔的模式上，則存在較大分歧。[19]

　　按照全國人大常委會法制工作委員會2005年5月13日印發的《中華人民共和國行政強制法》(征求意見稿)第十四條規定：“行政強制執行的機關有法律規定。法律規定行政機關可以執行的，行政機關應當依法本法規定的程序對已經發生法律效力的行政決定予以強制執行;法律沒有規定行政機關可以執行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院執行。從這一規定來看，基本上還是沿襲了我國現行的制度，實行以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外的執行方式。從該征求意見稿的相關內容看，和現行制度相比基本上也沒有較大的改變。

　　上海十佳刑事律師認為，結合我國的具體情況，我國應當建立下述執行模式：承認行政機關享有行政強制執行權，如果行政機關通過自身的強制執行手段仍無法實現行政行為內容，或該執行行為涉及相對人重大人身權和財產權時，行政機關需向法院提出執行申請，法院對該申請進行審查并作出是否執行的裁定，由行政機關依據法院裁定負責實施行政強制執行。具體來說，該模式主要的設計思路如下：

　　首先，廣泛承認行政機關的行政強制執行權。這種執行權既包括執行罰、公告違法事實等間接行政強制執行權，還包括采取直接強制執行措施的權力。事實上，根據現行有關法律法規的規定，也有不少行政機關享有采取一定的間接行政強制執行措施的權力，立法上應當進一步擴充行政機關的強制執行權。上海十佳刑事律師認為，基于行政行為執行力的理論，行政機關當然應當享有采取一定行政強制措施的權力，為了提高執行效率，我們還可以進一步拓寬享有此類權力的主體，增加更多的執行手段。

　　其次，賦予行政機關緊急情況下采取直接強制執行措施的權力。應當指出的是，《行政強制法》應當明確行政機關執行的范圍，劃清行政機關和法院強制執行的界限。上海十佳刑事律師認為，一般而言，只有對于防礙公共安全、公共衛生等有可能危害公共利益的緊急情況，才能由行政機關直接自行執行，且該執行權應當有明確的法律授權。

　　再次，明確法院強制執行的審查程序，建立執行前的“聽證程序”制度。也有學者指出，我國的“民告官”一直處于一個非良性的循環，行政相對人對于行政行為帶來的損害很難通過行政訴訟得到救濟，因此，可以從執行問題著手，建立“官告民”制度，即法院對于行政機關提請執行的行政行為通過公開、對抗的訴訟程序進行司法審查，從而決定是否予以執行的制度，這一模式更多的是基于英美法系的自然法背景和訴訟原理的要求。我們認為，建立的“官告民”的執行制度固然是一種理想模式，但并不符合中國國情。

　　最后，規范行政機關強制執行和法院強制執行的責任追究機制，充分保障被執行人的合法權益。明確規定對于行政機關違法的行政強制執行行為可以通過行政復議或者行政訴訟的程序尋求救濟，對于法院違法的裁定可以通過國家賠償的程序予以救濟。