構(gòu)成要件(Tatbestand)是整個犯罪論體系的基石范疇與核心意念。盡管從古典派的犯罪論體系到新古典派的犯罪論體系，以及后來的目的主義的犯罪論體系與目的理性的犯罪論體系，構(gòu)成要件的內(nèi)涵與外延都發(fā)生了重大的嬗變。然而，構(gòu)成要件的基本功能并沒有廢棄，它仍然是三階層的犯罪論體系的基礎(chǔ)。蘇俄刑法學(xué)從一開始就把構(gòu)成要件轉(zhuǎn)換為犯罪構(gòu)成，而犯罪構(gòu)成是犯罪成立條件的總和，因而四要件并不是建立在構(gòu)成要件基礎(chǔ)之上的，我稱之為沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。本文擬從構(gòu)成要件的理論出發(fā)，對四要件的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行批判性考察。
 

　　一、構(gòu)成要件一詞是費(fèi)爾巴哈首先引入實(shí)體刑法的，因而從刑法學(xué)的立場出發(fā)，一般都把構(gòu)成要件理論的源頭追溯到費(fèi)爾巴哈。那么，費(fèi)爾巴哈是在什么含義上使用構(gòu)成要件一詞的呢？對此，俄國學(xué)者指出：費(fèi)爾巴哈只把犯罪行為的客觀要件歸入Tatbestand中，而把主觀屬性（罪過）排除在犯罪構(gòu)成要件之外，將它們看作是犯罪人負(fù)刑事責(zé)任和具備可罰性的第二個（除Tatbestand之外）獨(dú)立的條件。由此可見，在費(fèi)爾巴哈那里，構(gòu)成要件是指客觀的構(gòu)成要件，并不包含行為人的主觀要件。構(gòu)成要件的概念在十月革命前就已經(jīng)傳入俄國，但沙俄刑法學(xué)接受費(fèi)爾巴哈的構(gòu)成要件概念以后，對其加以廣義的理解，從而形成主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件的概念。

　　俄國學(xué)者在回顧這段歷史時指出：19世紀(jì)中葉，俄國的刑法學(xué)家接受并將Tatbestand引入到了學(xué)術(shù)用語中，這個詞譯成俄語后就是犯罪構(gòu)成。這樣，這一問題（以及其他問題）就“遷移”到了俄國的刑法理論中。Tatbestand在學(xué)說中被廣義地解釋為一定數(shù)量的必要的客觀要件與主觀要件，不能增加，亦不能減少。對于十月革命前沙俄時期對構(gòu)成要件的研究狀況，特拉伊寧明確指出：革命前俄國的著作，對犯罪構(gòu)成問題也很少關(guān)注。在俄國革命前的刑法著作中，沒有關(guān)于犯罪構(gòu)成的專門書籍或?qū)ｎ}研究。
 

　　與此同時，特拉伊寧又指出：前面已經(jīng)指出，俄國革命前的刑法著作，對于犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說沒有予以很大的注意。但是，不能不指出，在俄國的著作中，卻把犯罪構(gòu)成作為主、客觀因素的總和，作了比較深刻的論述。特拉伊寧對十月革命前沙俄學(xué)者對于犯罪構(gòu)成研究狀況所作的評價似乎是自相矛盾的：一方面說“很少注意”，另一方面又說“作了比較深刻的論述”。如果我們把“很少注意”的犯罪構(gòu)成看作是犯罪構(gòu)成的一般條件，而把“作了比較深刻的論述”的犯罪構(gòu)成視為是犯罪成立的具體條件，則以上困惑可以迎刃而解。在沙俄時期沒有形成犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說，未能將犯罪構(gòu)成當(dāng)作一個專屬概念進(jìn)行體系性的建構(gòu)。但沙俄學(xué)者對犯罪成立的實(shí)體條件作了較為深刻的論述，并且這些犯罪成立條件是包含了主客觀條件的，只不過沒有納入犯罪構(gòu)成的體系中加以研究。例如，特拉伊寧在論及沙俄學(xué)者H.C.塔甘采夫沒有研究犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說時，引用了塔甘采夫的以下論述：
 

　　同任何法律關(guān)系一樣，犯罪行為的重要要件可以歸結(jié)為三大類：

　　(1)行為人——實(shí)施犯罪行為的人；

　　(2)犯罪人的行為所指向的東西——侵害的客體或?qū)ο螅?/span>

　　(3)應(yīng)當(dāng)從形式上和實(shí)質(zhì)上受到審理的犯罪的侵害行為本身。

　　在此，塔甘采夫勾劃了主體——客體——行為這樣一個結(jié)構(gòu)，而這一結(jié)構(gòu)正是從法律關(guān)系的思維方法中引申出來的，即法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體和法律關(guān)系的事實(shí)本身。

　　我國學(xué)者曾經(jīng)引述塔甘采夫的以下論述：作為對實(shí)際存在的法律規(guī)范的侵害、對法律所保護(hù)的生命利益的侵害，犯罪是產(chǎn)生于侵害者與侵害對象之間的某種重要的關(guān)系，它本身包含獨(dú)有的特征或要件，并以此為根據(jù)構(gòu)成一般類型的法律關(guān)系，并且該類法律關(guān)系中犯罪作為刑事的可罰的不法而占有一席之地。這些說明犯罪行為要件的總和在刑法科學(xué)中，特別是在德國學(xué)者的著作中被稱為犯罪構(gòu)成。在此，塔甘采夫明確地把侵害者（主體）、侵害對象（客體）與侵害行為并列，而犯罪構(gòu)成只不過是說明犯罪行為的要件總和。由此可見，這里的犯罪構(gòu)成雖然已經(jīng)包含了客觀要素與主觀要素，但仍然不是犯罪成立條件的總和，因為犯罪主體與犯罪客體尚在所謂的犯罪構(gòu)成之外。當(dāng)然，在包含了主觀要素的情況下，塔甘采夫所說的犯罪構(gòu)成與古典派犯罪論體系所主張的客觀的構(gòu)成要件已經(jīng)存在明顯區(qū)別。
 

　　將犯罪構(gòu)成改造成為犯罪成立條件的總和，這是蘇俄學(xué)者完成的，其中特拉伊寧功不可沒。特拉伊寧把對于犯罪成立具有決定意義的各種主客觀要件都納入犯罪構(gòu)成這一理論框架，對犯罪構(gòu)成作出了以下界定：犯罪構(gòu)成乃是蘇維埃法律認(rèn)為決定具體的、危害社會主義國家的作為（或不作為）為犯罪的一切客觀要件和主觀要件（因素）的總和。以上客觀要件包括客體，而主觀要件包括主體，因而形成四要件的犯罪構(gòu)成體系。這四要件就是指：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。這一四要件的犯罪構(gòu)成體系，遂成蘇俄刑法學(xué)的通說。我國目前通行的四要件的犯罪構(gòu)成體系是在20世紀(jì)50年代初期從蘇俄引入的。雖然從20世紀(jì)50年代后期至70年代后期，在整整20年的時間內(nèi)，犯罪構(gòu)成理論被打入冷宮。但在20世紀(jì)80年代初期，隨著我國法治重建，四要件的犯罪構(gòu)成體系重新登上我國刑法的學(xué)術(shù)舞臺。我國的犯罪構(gòu)成體系，以四要件為框架，完全是蘇俄犯罪構(gòu)成的翻版，沒有任何變化。
 

　　經(jīng)過蘇俄刑法學(xué)者的改造以后，構(gòu)成要件轉(zhuǎn)換成為犯罪構(gòu)成，而犯罪構(gòu)成是犯罪成立條件的總和，甚至在犯罪規(guī)格的意義上使用犯罪構(gòu)成概念。例如我國學(xué)者指出：作為犯罪規(guī)格的犯罪構(gòu)成，是以刑法對構(gòu)成犯罪必要條件的規(guī)定為存在前提的。只要有刑法（不論其表現(xiàn)形式如何），只要刑法規(guī)定了構(gòu)成犯罪的必要條件（不論是否完善），使之成為構(gòu)成犯罪的規(guī)格，就有犯罪構(gòu)成。由此得出的必然結(jié)論就是：只要存在刑法，就存在犯罪構(gòu)成。因此，奴隸社會、封建社會都存在犯罪構(gòu)成。在犯罪規(guī)格意義上的犯罪構(gòu)成，已經(jīng)完全悖離構(gòu)成要件這一概念的特定含義。因此，四要件的犯罪構(gòu)成是沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成。
 

　　二、如前所述，構(gòu)成要件一詞是費(fèi)爾巴哈引入實(shí)體刑法的，但真正在構(gòu)成要件概念的基礎(chǔ)上建構(gòu)犯罪論體系的，是德國刑法學(xué)家貝林。事實(shí)上，作為古典派的犯罪論體系的另一創(chuàng)始人李斯特，在其刑法教科書中并沒有把犯罪論體系建立在構(gòu)成要件概念的基礎(chǔ)之上。李斯特雖然把犯罪定義為符合犯罪構(gòu)成的，違法的和有責(zé)的行為。⑧但在李斯特的犯罪論體系中并沒有構(gòu)成要件這一階層。李斯特是在犯罪的特征的名目下討論犯罪成立條件的，其犯罪成立條件分別為：(1)作為行為的犯罪；(2)作為違法行為的犯罪；(3)作為有責(zé)行為的犯罪。此外，李斯特還討論了可罰性的客觀條件，即客觀處罰條件。只是到了貝林，構(gòu)成要件概念才發(fā)揮基石作用，以此建立犯罪論體系。⑨貝林的構(gòu)成要件論具有以下三個特征：
 

　　（一）構(gòu)成要件的指導(dǎo)形象功能

　　貝林認(rèn)為，在構(gòu)成犯罪的各種要素中，構(gòu)成要件具有特殊的功能，它是一種觀念指導(dǎo)形象。這里的指導(dǎo)形象，是指構(gòu)成要件具有決定犯罪性質(zhì)的功能，并且其他要素都對構(gòu)成要件具有依附性。貝林形象地把構(gòu)成要件比喻為一個鉤子，指出：法官相當(dāng)于有了一個鉤子，他可以把案件懸掛在這樣一個鉤子上面。因為，所有犯罪類型（獨(dú)立、直接的或者附屬、間接的）都離不開一個行為指導(dǎo)形象的法定構(gòu)成要件。然后分別進(jìn)行排除，即客觀方面的相關(guān)行為是否充足(Genüger)法定構(gòu)成要件（一般稱為構(gòu)成要件符合性）。這是由揭示犯罪形態(tài)而與構(gòu)成要件建立聯(lián)系的問題，也即是處于優(yōu)先考慮地位的問題。因為所有后續(xù)研究都有賴于該問題的解決，該問題本身相對于其解決的答案則具有獨(dú)立性。由此可見，構(gòu)成要件相對于其他犯罪成立條件具有優(yōu)位性，只有存在構(gòu)成要件，其他犯罪成立條件才能依附于構(gòu)成要件而存在。
 

　　（二）構(gòu)成要件的類型性特征

　　犯罪本身是一種類型性的存在，各種犯罪都是一種犯罪類型。構(gòu)成要件不能直接等同于犯罪類型。如果說，貝林在早期曾經(jīng)把構(gòu)成要件與犯罪類型劃等號，那么，在晚期貝林已經(jīng)糾正了這一觀點(diǎn)。盡管如此，構(gòu)成要件類型在很大程度上決定著犯罪類型，因而構(gòu)成要件是前置于犯罪類型而存在的。貝林指出：每個法定構(gòu)成要件肯定表現(xiàn)為一個“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財物”類型等。但是，并不是意味著這種——純粹“構(gòu)成要件”的——類型與犯罪類型是一樣的。二者明顯不同，構(gòu)成要件類型絕不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應(yīng)被理解為觀念形象(Vorstellungsgebild)，其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的犯罪類型。構(gòu)成要件所具有的類型性特征，為犯罪認(rèn)定提供了一個基本框架，并且使其他個別性要素有所依歸，這對于定罪來說是十分重要的。
 

　　（三）構(gòu)成要件的客觀性與事實(shí)性

　　在貝林的構(gòu)成要件論中，構(gòu)成要件具有客觀性與事實(shí)性。客觀性是與主觀性相對應(yīng)的，貝林恪守“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”原則，將不法與責(zé)任加以區(qū)隔。在構(gòu)成要件中只討論犯罪成立的客觀要素，至于主觀要素則在有責(zé)性中討論，那是一個如何對違法后果承擔(dān)責(zé)任的問題。事實(shí)性是與規(guī)范性相對應(yīng)的，貝林主張構(gòu)成要件是中性無色，不包含價值判斷的。價值判斷是在違法性階層進(jìn)行的，因而使構(gòu)成要件具有形式性。構(gòu)成要件的客觀性，是貝林的構(gòu)成要件論最遭人詬病之所在。此后，新古典派的犯罪論體系發(fā)現(xiàn)了主觀的構(gòu)成要件要素，這主要是指主觀違法要素。而目的行為論體系完成了從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變以后，將故意與過失這些心理要素從責(zé)任中分離出來，并將其納入構(gòu)成要件，由此使構(gòu)成要件成為同時包含客觀要素與主觀要素的內(nèi)容，在很大程度上顛覆了貝林的構(gòu)成要件論。(12)關(guān)于構(gòu)成要件的性質(zhì)，目前在刑法理論上仍然存在不同見解，主要包括以下三說：一是行為類型說，認(rèn)為構(gòu)成要件是形式性的、價值中立性的行為類型，并不具有違法推定機(jī)能、責(zé)任推定機(jī)能。二是違法行為類型說，認(rèn)為構(gòu)成要件屬于違法行為類型，因而肯定構(gòu)成要件該當(dāng)性具有違法推定機(jī)能。三是違法有責(zé)行為類型說，認(rèn)為構(gòu)成要件既是違法行為類型，同時也是有責(zé)行為類型。(13)在以上三說中，涉及構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性之間的關(guān)系。貝林對構(gòu)成要件的觀點(diǎn)屬于行為類型說，他嚴(yán)格地將構(gòu)成要件與違法性加以區(qū)隔。而違法行為類型說則承認(rèn)構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能，為此承認(rèn)對于違法推定具有意義的主觀違法要素，但故意與過失仍然是責(zé)任要素，否認(rèn)構(gòu)成要件具有責(zé)任推定機(jī)能。而違法有責(zé)行為類型說則將故意與過失納入構(gòu)成要件，使構(gòu)成要件同時具有違法推定機(jī)能和責(zé)任推定機(jī)能。在以上三說中，我以為違法行為類型說是可取的，它堅持了違法與責(zé)任的界分，使構(gòu)成要件的客觀性在一定限度上得以維系，因而更有利于發(fā)揮構(gòu)成要件的機(jī)能。
 

　　應(yīng)當(dāng)指出，在三階層的犯罪論體系中，無論對構(gòu)成要件作何種理解，它與四要件的犯罪構(gòu)成體系中的犯罪構(gòu)成要件的概念都是完全不同的。但在蘇俄及我國刑法學(xué)對于構(gòu)成要件的理解上，往往存在著混淆之處。其中，蘇俄學(xué)者特拉伊寧基于對構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成這兩個概念的混淆而對貝林的構(gòu)成要件論的批判，是最為不堪的。例如特拉伊寧將貝林的構(gòu)成要件論稱為犯罪構(gòu)成的客觀結(jié)構(gòu)，并作了以下批判，指出：這種人為地割裂犯罪構(gòu)成的統(tǒng)一的概念的作法，以后得到了更進(jìn)一步的表現(xiàn)。“犯罪學(xué)說”這一專著的作者別林格（指貝林，引者注，下同）提出了下面的一般原則：“凡是違法地和有罪過地實(shí)現(xiàn)某種犯罪構(gòu)成的人，在具備可罰性的條件下，就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的懲罰。”別林格把犯罪構(gòu)成同那種作為犯罪構(gòu)成而不具有任何主觀色彩的行為混為一談，使主體的抽象行為達(dá)于極限。別林格說：“犯罪構(gòu)成是一個沒有獨(dú)立意義的純粹的概念。違法的有罪過的行為在形成犯罪構(gòu)成后，就成了犯罪行為。犯罪構(gòu)成本身存在于時間、空間和生活范圍之外。犯罪構(gòu)成只是法律方面的東西，而不是現(xiàn)實(shí)。”犯罪構(gòu)成是犯罪的無形的反映。這樣一來，別林格就把犯罪構(gòu)成由日常生活中的事實(shí)變成了脫離生活實(shí)際的抽象的東西，變成了“時間、空間和生活以外的”一個概念。
 

　　在以上批判中，特拉伊寧是站在主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成論的立場上，指責(zé)貝林人為地割裂了犯罪構(gòu)成的統(tǒng)一概念。實(shí)際上，貝林的構(gòu)成要件只是三階層的犯罪論體系的第一個階層，即使主張客觀的構(gòu)成要件論，也不存在違反主客觀相統(tǒng)一的問題，只不過在有責(zé)性中討論主觀要素。至于特拉伊寧指責(zé)貝林把構(gòu)成要件由生活事實(shí)變成了脫離生活的抽象的東西，恰恰是特拉伊寧混淆了構(gòu)成要件與符合構(gòu)成要件的事實(shí)之間的關(guān)系。例如貝林揭示了觀念印象與事實(shí)存在的疊加(Zusammenwerfung)的辯證關(guān)系，指出：“殺人”的觀念形象從與此相對應(yīng)的真實(shí)事象中推導(dǎo)出來的。但是，一旦推導(dǎo)出來，那么邏輯上可以明確：該觀念形象不僅不同于其涵懾(Subsumierbar)的犯罪事實(shí)(Vorkommennisse)，而且在該形象未出現(xiàn)于犯罪事實(shí)中的時候還保留著其內(nèi)容。由此，構(gòu)成要件作為一種法律形式的觀念形象，與該當(dāng)于這一構(gòu)成要件的事實(shí)是有所不同的。特拉伊寧把構(gòu)成要件等同于犯罪事實(shí)，正好說明其不了然于構(gòu)成要件的抽象性。因此，特拉伊寧對貝林的指責(zé)是沒有任何事實(shí)根據(jù)的。
 

　　三、從內(nèi)容與性質(zhì)上來說，構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成是兩個完全不同的概念。在德日刑法學(xué)中，盡管三階層的犯罪論體系經(jīng)歷了復(fù)雜的嬗變過程，構(gòu)成要件的內(nèi)涵也發(fā)生了深刻的變動，但構(gòu)成要件的概念仍然是三階層的犯罪論體系的基礎(chǔ)，這一點(diǎn)是不可動搖的。應(yīng)該指出，刑法學(xué)中的構(gòu)成要件具有特定的含義，它和一般意義上的構(gòu)成要件是有所不同的。對此，日本學(xué)者小野清一郎指出：在這個時期（指19世紀(jì)，引者注），構(gòu)成要件卻超出了刑法學(xué)的領(lǐng)域，被當(dāng)做一般法學(xué)的概念來使用了，以致在哲學(xué)、心理學(xué)等文獻(xiàn)中，也偶爾可以看到這個詞。在一般法學(xué)上，則由于一定的法律效果發(fā)生，而將法律上所必要的事實(shí)條件的總體，稱之為“法律上的構(gòu)成要件”。我國的民法學(xué)者，把它稱為“法律要件”。在刑法學(xué)上，犯罪的構(gòu)成要件，其理論性只是它其中的一種情況——因為在歷史上，刑法中最早出現(xiàn)的構(gòu)成要件概念是采用一般法學(xué)的思維方式得出的。但是必須注意的是，按照一般法學(xué)的用法，構(gòu)成要件一詞僅僅意味著是法律上的、抽象的、觀念性的概念。與此相反，在心理學(xué)等方面，在使用“Tatbestand”一詞時，基本上是指事實(shí)性的東西。
 

　　在此，小野清一郎指出了刑法學(xué)中的構(gòu)成要件與一般法學(xué)上的構(gòu)成要件以及心理學(xué)上的構(gòu)成要件的區(qū)別。心理學(xué)上的構(gòu)成要件是事實(shí)性的概念，而一般法學(xué)上的構(gòu)成要件是觀念性的概念。一般法學(xué)上的構(gòu)成要件是發(fā)生法律效果的條件，而這一點(diǎn)與刑法學(xué)上的構(gòu)成要件是有區(qū)別的。在刑法學(xué)的構(gòu)成要件的演變過程中，存在一般的構(gòu)成要件與特殊的構(gòu)成要件。例如弗蘭克指出：所謂一般構(gòu)成要件，是指成立犯罪所必需的要素的總和；所謂特殊構(gòu)成要件，則是指各種犯罪所特有的要素。(17)但作為三階層的犯罪論體系之基石概念的構(gòu)成要件，是指特殊的構(gòu)成要件，或稱具體的構(gòu)成要件，它是指刑法分則規(guī)定的具體犯罪的成立條件。對此，小野清一郎指出：構(gòu)成要件理論中的構(gòu)成要件，即是刑法各條中規(guī)定的“罪”，亦即特殊化了的犯罪概念。換言之，它就是特殊構(gòu)成要件，而不是一般構(gòu)成要件的意思。從一般構(gòu)成要件——這個概念是否有必要存在也是值得懷疑的——方面來看，構(gòu)成要件相符性，既要有符合構(gòu)成要件的事實(shí)，這是它的一個要素，此外，再去考慮違法性和道義責(zé)任等問題。構(gòu)成要件作為特殊性規(guī)定的概念，在某種程度上是具體的，但是作為法律上規(guī)定的概念，它又未免是抽象的、形式的，它與所有法律觀念一樣需要加以解釋。
 

　　在此，小野清一郎明確地把構(gòu)成要件界定為刑法分則所規(guī)定的特殊的構(gòu)成要件，它與犯罪成立條件總和的一般的構(gòu)成要件是不同的。與此同時，貝林及其同時代人的著作中還經(jīng)常使用一個概念：法定的構(gòu)成要件。這里的法定，是指刑法分則對具體犯罪的規(guī)定，因而構(gòu)成要件是以刑法分則規(guī)定為中心形成的一個法律概念。在刑法分則中對某一個具體犯罪的規(guī)定，通常是對行為等客觀事實(shí)的規(guī)定，只有在個別情況下規(guī)定了目的、意圖等主觀要素以及身份等主體要素。至于故意、過失、責(zé)任能力等對于犯罪成立來說具有一般意義的責(zé)任要素都是在刑法總則中規(guī)定的，因而不屬于構(gòu)成要件的范疇，即使是主張違法有責(zé)行為類型說的小野清一郎在回答屬于一般責(zé)任條件的故意過失，是否也屬于構(gòu)成要件這個問題時指出：在被類型化并且特殊化的限度內(nèi)，是應(yīng)當(dāng)屬于的。這里所謂“被類型化并且特殊化的限度內(nèi)”，我理解，就是指在刑法有明文規(guī)定的情況下。

　　構(gòu)成要件之所以必須是特殊的、以刑法分則規(guī)定為限的，主要是為了正確地實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的機(jī)能。在刑法理論上，一般認(rèn)為構(gòu)成要件具有以下機(jī)能：一是保障機(jī)能，亦稱為罪刑法定原則機(jī)能；二是個別化機(jī)能；三是違法性推定機(jī)能。(20)此外，經(jīng)常論及的還有構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能和訴訟法機(jī)能等。
 

　　（一）構(gòu)成要件的保障機(jī)能，要件的保障機(jī)能是指罪刑法定原則的法律明文規(guī)定是通過在刑法分則中設(shè)立構(gòu)成要件完成的，因而構(gòu)成要件是罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)的保障。正如我國學(xué)者指出：

　　在現(xiàn)代刑事立法中，對于犯罪的處罰除了在刑法總則中規(guī)定一般要件以外，在刑法分則中更是對各種具體的犯罪設(shè)置了相應(yīng)的構(gòu)成要件，這已經(jīng)成為現(xiàn)代刑事立法技術(shù)上的特色。這顯然是為貫徹罪刑法定主義，應(yīng)其明確性要求而為的。因此，正確地理解構(gòu)成要件的概念，對于正確地理解罪刑法定原則是具有直接關(guān)聯(lián)的。基于罪刑法定原則的立場，對于開放的構(gòu)成要件等理論都要保持足夠的警覺。
 

　　（二）構(gòu)成要件的個別化機(jī)能

　　構(gòu)成要件的個別化機(jī)能是指通過構(gòu)成要件將此罪與彼罪加以區(qū)分。當(dāng)然，客觀構(gòu)成要件論對于個別化機(jī)能的實(shí)現(xiàn)是有限的，如果把故意或者過失納入構(gòu)成要件，就會使構(gòu)成要件的個別化機(jī)能大為提升。例如，如果限于客觀的構(gòu)成要件，則殺人罪、過失致人死亡罪和故意傷害（致人死亡）罪在構(gòu)成要件階層是無法區(qū)分的，這也正是反對客觀的構(gòu)成要件論的理由之一。但是，我認(rèn)為構(gòu)成要件的個別化機(jī)能不是絕對的，對于大多數(shù)犯罪，通過構(gòu)成要件該當(dāng)性這一階層，就可以實(shí)現(xiàn)犯罪個別化。但對于少數(shù)犯罪來說，雖然在構(gòu)成要件中不能實(shí)現(xiàn)個別化，但經(jīng)過有責(zé)性的判斷而實(shí)現(xiàn)個別化，這是一種分階段地個別化。盡管如此，在構(gòu)成要件階層還是具有一定程度的個別化機(jī)能。
 

　　（三）構(gòu)成要件的違法性推定機(jī)能

　　構(gòu)成要件的違法性推定機(jī)能，這是違法行為類型說所具有的。因為構(gòu)成要件的內(nèi)容是刑法禁止的行為，實(shí)施構(gòu)成要件的行為在通常情況下都具有違法性，除非存在違法阻卻事由。即使是在形式的構(gòu)成要件論中，由于構(gòu)成要件具有違法性推定機(jī)能，也使構(gòu)成要件在很大程度上獲得了實(shí)質(zhì)的違法性。在目前的構(gòu)成要件中，包含了以客觀歸責(zé)為內(nèi)容的實(shí)質(zhì)判斷，因而其所具有的違法性推定機(jī)能更為明確。
 

　　（四）構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能

　　構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能，是指凡是構(gòu)成要件要素都是故意所認(rèn)識的客體，從而限制或者決定了故意的內(nèi)容。關(guān)于構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能，以往我國刑法學(xué)界重視不夠。當(dāng)然，在四要件的犯罪構(gòu)成體系中，根本就不存在構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能。對于故意規(guī)制機(jī)能，日本學(xué)者指出：犯罪原則上必須出于故意，但是，由于故意的內(nèi)容是對符合構(gòu)成要件的客觀事實(shí)的認(rèn)識和實(shí)現(xiàn)的意思，因此，在結(jié)局上，決定成立故意所必要的事實(shí)范圍的還是構(gòu)成要件。構(gòu)成要件具有規(guī)制故意內(nèi)容的機(jī)能。這一機(jī)能被稱為故意規(guī)制機(jī)能。構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能是構(gòu)成要件的類型性特征，為具有個別性判斷性質(zhì)的故意認(rèn)定了某種范圍，對于正確地理解故意的內(nèi)容具有重要意義。構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能昭示了以下原則：凡是構(gòu)成要件要素都是故意所應(yīng)當(dāng)認(rèn)識的，沒有這種認(rèn)識也就沒有與構(gòu)成要件相關(guān)的故意。因此，在奸淫幼女的情況下，幼女年齡屬于構(gòu)成要件要素，當(dāng)然是故意所應(yīng)當(dāng)認(rèn)識的內(nèi)容，沒有這一認(rèn)識也就不能成立奸淫幼女的故意。此外，對于身份犯來說，主體自身的身份也是故意認(rèn)識的內(nèi)容。
 

　　（五）構(gòu)成要件的訴訟法機(jī)能，構(gòu)成要件的訴訟法機(jī)能是指構(gòu)成要件是刑事訴訟中的指導(dǎo)形象，它對于確定訴因、管轄、證明都具有重要意義。對此，日本學(xué)者小野清一郎曾經(jīng)作過詳盡的分析，在此不贅。
 

　　四、蘇俄學(xué)者創(chuàng)立的四要件的犯罪構(gòu)成體系，是以犯罪構(gòu)成為中心的。如前所述，這一犯罪構(gòu)成是指犯罪成立條件，因而在犯罪構(gòu)成中已經(jīng)看不到構(gòu)成要件的蹤影，構(gòu)成要件所具有的特征與機(jī)能也蕩然無存。在三階層的犯罪論體系中，定罪的過程分為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性這樣三個步驟，依次遞進(jìn)，因而構(gòu)成要件的內(nèi)容是較為單純的，即使在目的行為論出現(xiàn)以后，構(gòu)成要件的內(nèi)容雖然大為擴(kuò)張，但仍然局限于事實(shí)性的內(nèi)容。但在四要件的犯罪構(gòu)成體系中，犯罪構(gòu)成承載了事實(shí)與價值、主觀與客觀、形式與內(nèi)容等各種犯罪成立要素。這樣一種犯罪構(gòu)成概念，正如我國學(xué)者所說是一元化的、閉合式的犯罪構(gòu)成。這一犯罪構(gòu)成具有以下特征：
 

　　(1)犯罪構(gòu)成是主觀要件與客觀要件的統(tǒng)一；

　　(2)犯罪構(gòu)成是事實(shí)評價和規(guī)范評價的統(tǒng)一；

　　(3)犯罪構(gòu)成是刑事違法性和社會危害性的統(tǒng)一；(4)犯罪構(gòu)成是形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性的統(tǒng)一；

　　(5)犯罪構(gòu)成是客觀危害與個人責(zé)任的統(tǒng)一；

　　(6)犯罪構(gòu)成是評價過程與評價結(jié)論的統(tǒng)一。將這么多的內(nèi)容統(tǒng)一于犯罪構(gòu)成，必然帶來消極后果。
 

　　對犯罪是否成立的評價是一項極其復(fù)雜的工作，犯罪構(gòu)成絕不等于各項要件的簡單羅列，犯罪評價不是搭積木之類的游戲。四大構(gòu)成要件相加，可能得出行為成立犯罪的結(jié)論；但也可能得出其他的令人難以接受的其他結(jié)論，部分之和并不是隨時都等于整體。這是需要我們警惕的事情。
 

　　本來，構(gòu)成要件是認(rèn)定犯罪的一種“抓手”，借助于構(gòu)成要件可以對犯罪成立的各種要素起到一種綱舉目張的作用。但當(dāng)構(gòu)成要件被改造為犯罪構(gòu)成以后，各種犯罪成立要素“一鍋燴”，消解了構(gòu)成要件的機(jī)能。其實(shí)，蘇俄學(xué)者特拉伊寧在改造構(gòu)成要件過程中，在其犯罪構(gòu)成體系的背后隱約地存在構(gòu)成要件的影子。例如，在論及犯罪構(gòu)成的因素時，特拉伊寧曾經(jīng)指出：在著手解決這個復(fù)雜的任務(wù)——犯罪構(gòu)成因素的分析和分類——之前，必須限制一下它的范圖：必須指明，哪些情況，盡管它們對于負(fù)刑事責(zé)任說來絕對必要，但不能認(rèn)為是犯罪構(gòu)成的因素。應(yīng)當(dāng)指出這種情況有兩類：(1)表明主體本身的情況；(2)表明主體行為的情況。
 

　　這里的表明主體本身的情況，是指刑事責(zé)任能力。特拉伊寧認(rèn)為責(zé)任能力并不是犯罪構(gòu)成的因素，也不是刑事責(zé)任的根據(jù)。責(zé)任能力通常在犯罪構(gòu)成的前面講，它總是被置于犯罪構(gòu)成的范圍之外。這里的表明主體行為的情況，是指行為的社會危害性。特拉伊寧認(rèn)為行為的社會危害性都是決定每個犯罪構(gòu)成的基本的、本質(zhì)的屬性。但社會危害性不是犯罪構(gòu)成的一個因素。那么，到底什么是犯罪構(gòu)成的因素呢？特拉伊寧指出：為了理解犯罪構(gòu)成因素的性質(zhì)，必須注意下面一點(diǎn)：只有法律賦予它刑法意義，并因而列入分別規(guī)范罪狀中的那些特征，才是犯罪構(gòu)成的因素。
 

　　聯(lián)系到特拉伊寧關(guān)于“罪狀是每個構(gòu)成的‘住所’”的命題，我們可以得出結(jié)論，這種由刑法分則的罪狀規(guī)定的犯罪構(gòu)成因素不正是三階層的犯罪論體系中的構(gòu)成要件嗎？責(zé)任能力屬于責(zé)任問題，不是在構(gòu)成要件中討論的，至于犯罪主體中討論的是特殊主體，也就是身份犯之身份問題。而社會危害性作為對構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)判斷也不是構(gòu)成要件的具體要素，而是在違法性中討論的。至于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險這些屬于排除社會危害性的情形，按照特拉伊寧的邏輯，當(dāng)然也不在構(gòu)成要件中討論。顯然，這樣一種具有構(gòu)成要件性質(zhì)的犯罪構(gòu)成概念與作為犯罪成立條件總和的犯罪構(gòu)成概念之間，存在著深刻的內(nèi)在邏輯。我國學(xué)者把特拉伊寧的觀點(diǎn)稱為二元的犯罪構(gòu)成論，指出：在作為刑事責(zé)任根據(jù)的廣義的、實(shí)質(zhì)的犯罪構(gòu)成概念和分則特殊的、法律的、狹義的構(gòu)成要件概念之間，是特拉伊寧在西方三要件論與蘇俄刑法傳統(tǒng)和制度上左右搖擺的表現(xiàn)之一。可以說，特拉伊寧經(jīng)歷了一個從三階層到四要件的艱難而無奈的轉(zhuǎn)變。特拉伊寧的《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》一書根據(jù)蘇俄政治意識形態(tài)的需要?dú)v經(jīng)三次修改，然而我們還是可以從中發(fā)現(xiàn)貝林的構(gòu)成要件論的蛛絲馬跡。
 

　　在此后蘇俄刑法學(xué)與我國刑法學(xué)的四要件的犯罪構(gòu)成體系中，特拉伊寧的狹義的犯罪要件的陰影也被消除，構(gòu)成要件被徹底改造成為犯罪成立條件總和，它是對刑法總則與刑法分則的犯罪成立條件的一種抽象。我國目前有不少學(xué)者都對這種四要件的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行了批判，并且提出了各種重構(gòu)我國犯罪構(gòu)成體系的思路。在這些思路中，除了對四要件進(jìn)行簡單的排列組合的觀點(diǎn)以外，一種具有相當(dāng)影響力的觀點(diǎn)是以罪狀為中心重建構(gòu)成要件論，為我國的犯罪構(gòu)成體系提供支撐。例如我國學(xué)者阮齊林教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把犯罪表述為該當(dāng)罪狀、違法、有責(zé)的行為，由此建立一個模仿三要件論的體系。阮齊林教授在論述罪狀論時指出：首先以行為觸犯刑法罰則即該當(dāng)分則條文的罪狀為犯罪的第一要件。在此，重要的是把罪狀（或通過分則罪狀描述的因素）當(dāng)作一個整體掌握，作為犯罪構(gòu)成論的核心。在罪刑法定的制度下，這是最基本的要求。在三要件論中，稱其為“構(gòu)成要件”。在法國理論中，稱其為“法定要素”，在英美理論中，稱其為“犯罪定義”。犯罪構(gòu)成的一般理論應(yīng)當(dāng)以此為中心展開。
 

　　應(yīng)當(dāng)說，阮齊林教授在犯罪構(gòu)成體系中直接引入罪狀的概念，強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成的第一個要件是刑法分則所規(guī)定的罪狀，在一定程度上還原構(gòu)成要件論，是具有一定想象力的。此外，李立眾博士構(gòu)筑的德日式犯罪成立之路，基本輪廓是罪狀符合性、不法性與罪責(zé)性。其中，以罪狀符合性為內(nèi)容的是罪狀符合論。然而，李立眾博士強(qiáng)調(diào)罪狀是一個總則性的刑法概念，以此發(fā)揮罪狀的機(jī)能。但從所列機(jī)能來看，都是三階層的犯罪論體系中構(gòu)成要件的機(jī)能。這樣，就使我思考一個問題：為什么不徑行恢復(fù)使用構(gòu)成要件一詞，而是要采用罪狀一詞？對此，李立眾博士從三階層論核心術(shù)語的本土轉(zhuǎn)換的角度進(jìn)行了論證，主要理由是德語中的Tatbestand一詞本身為“行為情況”之義，并不含“要件”或者“要素”的意味，如依漢語，毋寧稱之為“構(gòu)成事實(shí)”；日本用語乃謂之構(gòu)成要件，不但文字與原意頗有出入，且易生誤解。
 

　　這里的誤解是指與犯罪構(gòu)成或犯罪構(gòu)成要件混淆。我認(rèn)為，構(gòu)成要件一詞已經(jīng)約定俗成，只要從犯罪構(gòu)成中將其復(fù)原即可，沒有必要改稱為罪狀。罪狀雖然屬于刑法分則性規(guī)定，與構(gòu)成要件的性質(zhì)接近。但罪狀引入犯罪論體系，存在一個重新適應(yīng)的過程。更為重要的是，將構(gòu)成要件改為罪狀以后，無法與德日刑法學(xué)相銜接。如果構(gòu)成要件改為罪狀，是否以后翻譯德日刑法學(xué)著作也一并將Tatbestand譯為罪狀？而德日刑法學(xué)中，除犯罪論體系中的構(gòu)成要件一詞以外，其刑法分則中都有罪狀一詞，那么，這兩個罪狀如何區(qū)分？這些問題不解決，會在對外學(xué)術(shù)交流上徒添障礙。不如直接采用構(gòu)成要件一詞，對構(gòu)成要件重新解釋，將它從四要件的犯罪構(gòu)成中解放出來。  上海黃浦刑事律師事務(wù)所