在現(xiàn)行企業(yè)有效的刑法進行司法解釋中，司法解釋可以創(chuàng)設的“其他一些情節(jié)發(fā)展嚴重”、“其他國家嚴重社會危害分析結果”等兜底條款表述隨處可見，兜底條款的創(chuàng)設一個更加形象鮮明地彰顯了最高司法管理機關“自我擴權”的特征。上海知名刑事律師帶您了解相關情況。

　　以利用計算機網絡誹謗為例，2013年9月9日最高人民對于法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于公司辦理土地利用數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)網絡技術實施誹謗等刑事犯罪案件適用相關法律制度若干重大問題的解釋》第2條規(guī)定了利用這些信息安全網絡誹謗他人的定罪標準。

　　由于《刑法》第246條并沒有對誹謗罪的罪量要素——“情節(jié)比較嚴重”作出中國具體工作規(guī)定。因此，通過我國刑法司法解釋對情節(jié)產生嚴重影響作出自己具體的界定似乎也符合學生實踐的需要。但這并不一定意味著刑法司法解釋的內容不能因此就獲得了正當性的根據(jù)。

　　上述研究司法解釋這一規(guī)定，“利用會計信息時代網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴重’：

　　（一）同一誹謗信息工程實際被點擊、瀏覽次數(shù)從而達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)沒有達到五百次以上的；

　　（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重不良后果的；

　　（三）二年內曾因誹謗受過教育行政部門處罰，又誹謗他人的；

　　（四）其他主要情節(jié)嚴重的情形。

　　人們應該對上述規(guī)定有所懷疑。首先，點擊量、瀏覽量、轉發(fā)量能否作為定罪量刑的標準？在現(xiàn)代社會，人們搜索、接收、獲得和了解信息的自由構成了表達自由基本內容的重要組成部分。上述規(guī)定無疑將普通公民在收集和瀏覽信息時自由表達的行為(盡管可能是虛假信息)視為行為人的危害結果。

　　再說，如果點擊量達到5000次以上，是否意味著受害者的社會評價會降低？稍微有點常識的人都可以做出如下判斷:人們對網絡信息的點擊并不完全等同于他們對信息的認知。點擊率并不一定反映受害者名譽受損的程度，因此上述規(guī)定對加害人不公平。

　　其次，該解釋第4項顯然是司法進行解釋的自我管理授權。盡管中國最高人民司法行政機關在此后的新聞媒體發(fā)布會上強調，此次社會司法解釋的頒布一個明確了利用數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)網絡技術實施誹謗行為的入罪標準，即“情節(jié)發(fā)展嚴重”的認定存在問題。

　　從研究內容上看，我們自己印象更為全面深刻的是，最高國家司法工作機關無比鐘情于創(chuàng)設兜底條款。如果將此處司法解釋環(huán)境創(chuàng)設的兜底條款與前述非法企業(yè)經營罪兜底條款的司法制度適用類比的話，司法解釋之用意就顯而易見。

　　非法生產經營罪的兜底條款是刑法沒有明確相關規(guī)定的。在最高立法機關頒布的基本法中，司法解釋尚且會對兜底條款作出漫無邊際的解釋。那么，希冀最高司法機關對自我學習創(chuàng)設的兜底條款是否能夠真正做到行業(yè)自律、自斂地解釋和適用，期盼刑法謙抑性能夠在刑法對于司法中得到有效貫徹和踐履，似乎已不切實際。

　　刑法謙抑關系到國家刑事權力的分配和運作。在罪刑法治化的法治化原則下，刑事司法應充分敬畏刑法立法及其智慧刑法規(guī)范的結晶，刑事司法不應超越立法雷鳴。當然，這并不意味著我們應該回到以理性主義為基礎的機械司法時代，而是刑事司法即使在允許司法自由裁量權的條件下也應該保持必要的約束。

　　上海知名刑事律師提醒大家，“如果沒有對司法官員誠實、嚴厲的執(zhí)法，就無法為一個蹣跚學步的孩子的法治鋪平道路。”但現(xiàn)實是，刑法立法和刑事司法的沖動對個人犯罪乃至刑法的構成要件視而不見，對刑法的謙抑視而不見，對普通公民的權利制度產生了損害。薄弱的刑事法治始終受到挑戰(zhàn)和威脅。第三，系統(tǒng)的“外在善”追求引發(fā)了刑事立法的內在熱。