我國刑事訴訟法對二審新證據的識別、處理方法和程序沒有具體規定，但理論上一般認為，刑事訴訟采用證據提出主義，控方和辯方可以隨時向二審法院提交新證據。研究刑事二審新證據對提高案件質量、決定是否開庭、審判調查的方向，甚至防止不公正、虛假、錯誤的案件具有重要意義。對于刑事二審的新證據，應從廣義上定義，即在二審程序中發現的未經一審舉證的，質證的證據可視為二審的新證據。另一方面，二審的新證據也應受到一定程度的限制，即要求證據具有新和重要性，不能改變被告定罪和量刑的證據材料不能被視為二審的新證據。二審新證據可分為：加強證據、違反證據、對被告有利的證據、對被告不利的證據、新證據、改變原證據的新證據等。
 

　　對于刑事二審新證據的處理程序和方法，首先要充分發揮二審新證據的概念篩選功能，不應視為二審新證據的材料在審查后不得開庭。為了加強證據，我們應該充分判斷一審認定事實所依據的證據是否真實。原則上，二審應當對違反證據、改變原證據的新證據進行審理。二審質證的前提下，可以直接接受對被告有利的證據。對直接影響被告定罪或者加重刑罰的不利于被告的關鍵證據，應當發回重審，以保護被告對關鍵證據的二審質證權。

　　一、問題及其意義。

　　在民事訴訟和行政訴訟中，二審新證據制度是提高訴訟效率、防止證據突襲的重要制度。例如，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條規定，民事訴訟二審程序中的新證據包括：一審后新發現的證據；當事人在一審證據期限屆滿前申請人民法院調查取證，二審法院認為應當批準并按照當事人申請取得的證據。當事人在一審程序中不積極收集證據并及時提供證據的，二審中提交的證據可以因不符合形式要求而被刪除。在行政訴訟中也有類似的規定。這種要求當事人在訴訟程序中盡最大努力促進訴訟程序的模式，理論上被稱為證據及時提出主義。{1}但在刑事訴訟中，對于二審中的新證據，如何處理刑事二審中的新證據，現行法律沒有明確規定法律規定。《中華人民共和國人民共和國人民共和國人民共和國人民共和國人民共和國人民共和國人民共和國人民共和國人民共和國人民法院在下列法律第五章的法律規定的法律規定下列情況下列情況下的證據可能是第二百三條法律規定的證據。
 

　　一般認為，我國刑事訴訟采用證據隨時提出主義。也就是說，控方和辯方可以隨時向法院提交證據。這實際上增加了刑事二審法官處理案件的難度。二審新證據處理不當，可能導致案件質量下降、投訴、刑事再審等問題，剝奪被告的訴訟權利，造成不公正、虛假、錯誤的案件。因此，研究刑事二審中的新證據具有重要意義。
 

　　研究刑事二審中新證據的意義也體現在：一是影響二審是否應當審理。如果控方和辯方在二審期間提供了新的證據，可能會影響被告的定罪和量刑，則需要進行審判，以證明和質證新的證據。二是影響審判爭議焦點的確定和審判的方向。《最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法司法解釋》）第三百二十三條規定，上訴和抗議案件可以集中在對一審判決提出異議的事實、證據和提交的新證據上。第三，影響對一審法院和一審法官的評估。許多法院仍然以上級法院的改革率作為法官，業務法院績效評估的重要指標，但新證據導致的改革不列為錯誤案件評估的對象。
 

　　二、二審新證據的定義和分類。

　　(一)刑事二審新證據的定義。

　　刑事二審程序中的新證據是什么？雖然刑事訴訟法及其解釋沒有規定刑事二審的新證據，但刑事訴訟法司法解釋第三百七十六條規定，有下列情形之一的，可以改變原判決、判決定罪量刑事實的證據，應當認定為刑事訴訟法第二百四十二條第一項（2018年修改為第二百五十三條）規定的新證據：原判決、裁決生效前發現但未收集的證據；原判決、裁決生效前收集但未經質證的證據；原判決、評估意見、調查、檢查等記錄或者其他證據改變或者否定。雖然我們不能用刑事審判監督程序中的新證據概念來代替新的二審證據，但我們可以從中學習。因為刑事審判強調的追求是客觀事實，無論是一審前還是二審后，都可以被認為是一審前還是二審前還有兩種特殊的證據。因此，只要在一審前或二審后的立法理念中發現，都可以作為新的證據。第一類是控方和辯方在一審中發現和收集的證據，但由于他們自己的利益，故意沒有提交一審法院并在二審程序中提交的證據是二審的新證據。第二類是控方和辯方已將證據提交給一審法院，但一審法院由于對證據的偏差或疏忽，沒有質證相關證據。我們認為，從刑事審判追求案件事實真相的角度來看，上述兩種特殊證據均屬于二審新證據。
 

　　相反，并非二審階段所有的證據，這些材料都應視為新證據。只有形式要件和證明要求的證據可以被視為“新證據”，而形式要件則意味著證據具有“突發性”，在初審過程中要求不提供證據、質證、而且，新證據的“凸現”是與法庭相關聯的{2}；證明要求是指證據具有“顯著性”，在定罪和量刑上要求證據要對被告人會有實質性影響。因此，具有鮮明和鮮明特征的證據可以作為刑事二審中的新證據。{3}至少兩種類型的證據在刑事案件二審階段不能被認為是"明顯"：第一類證據只能證明案件的“邊緣事實”。在司法實踐中，辯方常常向二審法院遞交一些僅能證明“邊緣事實”的證據材料，如能夠證實被告人的童年生活，父母親婚姻狀況、家庭經濟狀況等方面的證明材料，這些材料在刑事二審階段很難對被告的定罪量刑產生實質性影響，可認為這類證據不具有“顯著”，不能視為二審中的新證據。二是經法院審理后認為，二審階段新提交的證據為虛假證據或者真實性存疑，或者合法性、關聯性懷疑。這種證據的真實性、合法性或關聯性缺失，不能在實質上影響對被告人的定罪量刑。這類證據材料不能作為定案的依據，自然不能成為二審的新證據。
 

　　總而言之，對于刑事二審程序中出現的未經初審舉證、質證的證據，我們認為，這種定義是妥當的：刑事二審新證據指的是不經初審法庭舉證、質證的證據，不論在一審判決之前是否存在。
 

　　(二)刑事二審中新證據的分類問題。

　　1.是否與初審認定的事實不符。

　　對于初審判決中新出現的證據要證明的事實，是否與初審法院認定的事實相矛盾，可以將二審證據分為補充證據和矛盾證據。舉例來說，在甲某犯詐騙罪一案中，有一起事實證據證明欺詐100,000并不十分可靠，但初審法院仍對該事實進行了認定。上訴后，檢察院為彌補這十萬元的詐騙事實證據，又找出關鍵證物乙，證人乙作出不利于甲的證言。在此，證人證言能在100,000元的欺詐事實中起到補充作用，屬于補強證據。若重要證人在此作證，否認欺詐10萬元事實，那么其證言就是違反證據的。
 

　　2.是否有利于被告。

　　有利于被告和不利于被告的證據。前一種情況是，二審階段，被告人與被害人達成調解或和解，相關的調解協議書、收條、諒解書，或被告人在二審階段立功的證據等，是常見的有利于被告人的新證據。指控被告的證據包括檢察院在二審階段收集到的證明被告人有罪和重罪的證據等。

　　這種分類十分重要，直接影響到被告人的訴訟權利。起訴機關相對被告人往往處于壓倒性優勢，在初審階段抵擋公訴機關的攻擊之后，不能再讓公訴機關在二審階段作出無限制的二次攻擊。對于刑事二審案件，不管是上訴案件還是抗訴案件，不利于被告證據的采信應予以適當限制。在實質上，刑事二審程序是一種救濟程序和糾錯制度，且救濟處于首位，糾正錯誤主要是指糾正錯誤，但不能隨便認定對被告不利的事實和證據。因此，我國刑事訴訟法明確規定了上訴不加刑原則。這一原則和精神也需要對刑事二審中新證據的處理加以明確。
 

　　3.證據形式不同而分類。

　　從證據形式的不同來看，二審證據可以分為“新出現的新證據”和“改變原有證據的新證據”。舉例來說，初審法庭接受證人甲的證言，但二審階段證人甲作出了另一項證言，并且出現了證人乙支持甲修改后的證言。目擊者甲的證言是由于原證言內容發生變化而形成的，故屬“改變原證據的新證據”，證人乙的證言屬于“新證據”。有人認為，證人證言、鑒定結論等證據具有極強的主觀性和穩定性，在節省訴訟資源的情況下，對改變原證據的新證據不應視為新證據。{5}但是，與民事訴訟相比，刑事訴訟更強調打擊犯罪和保障人權的雙重功能，因此，刑事二審中新證據的范圍界定標準應更為寬泛。因此通說仍認為，改變原有證據仍屬新證據。
 

　　刑事二審中新證據的處理程序和方法。

　　當然，刑事二審中新證據的處理十分重要，對于有效保障被告人各項訴訟權利具有重要意義，因此在刑事二審中如何處理新的證據，應明確處理程序和方法。一般認為，二審證據的處理主要有核查、開庭盤問和其他方面。
 

　　(一)司法實務對刑事二審中新證據的一般處理方法。

　　1.刑事二審中新證據概念的篩選作用。

　　本論文對刑事二審證據進行了界定，即未經過初審，即在初審時發現的不經初審的質證證據，不論其是否存在于初審裁判之前；但不具有明顯性和明顯性的證據不能被視為二審新證據。第二審證據概念具有一定的篩選作用，可直接排除非新證據之物。司法實務中認定這類材料不屬新證據后，可將其列入審理報告，再對案件進行書面審理，在最后判決文書中可不提。
 

　　(1)對于可證實邊緣事實的證據，二審原則上可不予審理質證。對于刑事案件的初審程序和二審程序的證據審查，應當基本一致，但又存在差異。舉例來說，在許多刑事二審案件中，辯護人為了片面追求自己代理案件的二審開庭率，常常向二審法庭提交成年被告人的成長經歷、原籍家庭狀況、婚姻狀況、經濟條件等證據，申請二審對刑事案件進行審理。與其相對應的事實，與犯罪事實并不直接相關，可將其稱為案件的“邊際事實”。初審過程中，如果控辯雙方提供的證據能夠證實被告人的邊緣事實，法庭原則上都需要在審判過程中進行質證，有時在對被告作出判決時，可酌情考慮。但在二審訴訟中，若被告僅因被告的成長、家庭、經濟狀況等原因而上訴，很難僅憑這些邊緣事實來對初審案件進行判決，從而實質上影響對被告人的定罪量刑。在強調“法律公正”的同時，刑事二審程序也要考慮“法律的安定性”。盡管刑事二審程序是初審程序的繼續，但不能將初審程序等同于全部案件事實，而是應當有所側重，同時平衡法律的公平與安定性。對于這類情況的處理，一般應從概念上確定這類證據不具有“顯著性”，不屬于二審中的新證據，自然而然地也就沒有必要在這一理由下開審。
 

　　(2)對于經初步核實而明顯非真實性、合法性或相關性的證據，不屬于二審證據。在刑事二審程序中，無需進行開庭質證。舉例來說，在甲被指控犯強奸罪的案件中，一審法院認定甲犯下強奸罪的證據有被告的供詞、被害人陳述、鑒定意見、案件來源等，而且被告人供述、鑒定意見、案件來源等都是犯罪事實，證據的確鑿，證據的鎖鏈是犯罪。當甲上訴時，被告方突然提供了證人的證詞，想要證明甲沒有犯罪的時間，于是向一審法院上訴。第二次開庭后，被告方仍未能說明證言的來源，以及證人無法出庭接受詢問。這一表面上沒有正當性的材料不能成為二審中的新證據。辯護人提出證人證言的行為并不一定會導致二審法院對其進行審判。在第二次庭審中，部分辯護人熱衷于提交一些來源不明、合法性和真實性明顯存疑的證據，也是由于片面追求自己刑事案件的二審開庭率。第二次庭審中，如果僅僅從證據的形式上可以判定的話，那么開庭質證也是沒有必要的。總而言之，二審期間只要有新的證據出現，就不能開庭。
 

　　2.處理強化性證據和違背性證據。

　　若在刑事上訴案件中出現補強證據，可分兩種情況進行審理：一是未補強證據，初審法院采信的證據不能真正充分，排除合理懷疑的程度，在此情況下，二審應開庭審。
 

　　3.有利的和不利于被告的證據。

　　二審階段可直接采納對被告人有利的證據，直接認定相關事實。無論在抗訴或上訴案件中，無論是被告方提出、原告提供或法院依職權搜集的證據，只要是有利于被告的證據，原則上都可在二審審理過程中進行質證后直接進行審理。從司法實踐來看，許多刑事二審案件均出現被告人立功、積極賠償和取得被害人諒解等一審程序中沒有出現的情節，我們可以在二審程序中直接認定這些相關證據，并對被告人進行相應的從寬處理。而且，此種情形的判決并不屬于初審法院適用法律錯誤或者認定事實不清，不能作為初審承辦法官或法院的負面評價指標或因素。
 

　　不利于被告的證據處理相對麻煩。向法庭提交的對被告不利的新證據，如可作為初審法院認定事實的證據，這一證據可以進一步補充初審法院確定的事實，進而確認初審法院對被告人定罪量刑的正確性，對這些證據經二審質證后可直接接受。如果控方提供的證據不僅不利于被告，還可能直接導致加重被告的處罰，那么這些證據在質證后能否直接接受？在刑事審判參考文獻中發表的第833號指導性案例，明確了最高司法部門的態度。初審宣判無罪后，檢察機關提出抗訴并提供新的證據，對定罪有重大影響的，二審不能直接判決，并且應當發回復審，否則，被告將失去對新證據做出有罪判決的上訴救濟的機會，同時變相剝奪了被告人的辯護權和上訴權，這顯然不利于被告人合法權益的保護。{7}如果上訴刑事二審案件中有證據直接加重被告人的刑罰，二審法院如何處理？下面是專門講的。
 

　　(二)上訴案件中出現了新的證據，可直接加重被告的處罰。

　　在二審期間，由于證據的增加，導致上訴人罪責由輕變重，上訴案件在實踐中并不多見。我用例子來說明。

　　案件：被告人劉某因債務問題與被害人楊某產生矛盾。2017年5月12日20時37分，馮某(另案處理)等人駕駛一輛白色東風汽車到楊某護膚店外，持一把木質椅子及一把椅子砸倒。法醫鑒定中心鑒定楊某左額硬膜外血腫屬一級輕傷；左額頂凹陷性粉碎性頭顱骨折輕傷一級；外傷性蛛網膜下腔出血屬輕傷二級；頭皮瘢痕為輕傷二級。第一次因故意傷害罪判處劉某兩年徒刑。判決之后，劉某上訴，理由是量刑過重。第二次開庭時，經鑒定中心補充鑒定，并出具了補充鑒定意見書，楊某的創傷致開放性顱骨骨折伴硬腦膜破裂，損傷程度屬嚴重二級。
 

　　原審公訴機關未提出抗訴，依法應適用上訴不加刑原則，但二審期間出現了新的證據，充分證明受害人楊某的傷害屬嚴重二級，這不僅使在事實方面認定的被告人犯罪行為后果有重大改變，還造成其故意傷害罪的基準量刑等級由三年以下監禁、拘役或者管制，改為三年以上十年以下有期徒刑。對此，二審法院如何處理，刑事訴訟法及其相關司法解釋未作明確規定。
 

　　在2012年修訂的刑事訴訟法之后，完善了上訴不加刑原則。對2018年《刑事訴訟法》修訂沒有對2012年規定的上訴不加刑原則作任何文字修改，只是將法條序號作了調整，從第266條變為第237條。該條規定二審法院審理被告或其法律代理人、辯護人、近親上訴的案件，對被告人的處罰不應加重；第二審人民法院發回原審人民法院重審的案件，除新的犯罪事實外，檢察機關補充起訴的除外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。該條實際上明確了發回重審的上訴案件中適用上訴不加刑原則的例外，也就是說，要滿足兩個條件：一是要有原來被指控的犯罪事實以外的新的犯罪事實；二是原公訴機關對新發現的犯罪事實進行補充起訴，以原審起訴事實為依據提起公訴。
 

　　蓄意傷害罪是典型的結果犯，以受害人損害后果的嚴重性作為劃分量刑等級的基本依據。也就是說，刑罰執行的基本事實直接決定著刑罰的嚴重程度。在量刑規范化方面，損害程度鑒定是基準刑確定的首要依據之一。顯而易見，本案被害人損害后果的變更，不能與被告的故意傷害行為相割裂，不能被看作是新的犯罪事實，而仍然屬于原指控的故意傷害犯罪要件事實的一個必要部分，也就是說，要件事實已經改變。因此，二審法院面臨的問題是，二審中出現的新證據已經改變了初審時認定的犯罪事實，被告有罪，應判處三年以上十年以下有期徒刑，但因上訴無刑原則所限，并且在二審中不能直接加重上訴人的處罰，但與此同時，既然二審已發現原判存在明顯錯誤，這應該通過法定的程序加以糾正。
 

　　對初審認定的事實和證據，在嚴格遵循上訴不加刑原則的基礎上，對量刑進行糾正，主要有兩種處理意見：

　　一種觀點是，在本案二審中出現的新證據已證實，上訴人的罪行后果為嚴重的受害人，第二次審理時，上訴人的犯罪事實已查明，不適合發回重審，一審法院應根據新證據對被告人的犯罪事實重新作出認定，同時根據上訴不加刑原則，對原判決的定罪量刑結果不改變，即裁定駁回上訴，維持原判。一審判決生效后，應當按照審判監督程序予以糾正。

　　上海徐匯區刑事律師認為，本案不宜維持原判，根據二審中出現的新證據，本案件可認為原判對被告人犯罪后果的事實認定不清，二審法院應據此發回重審，二審期間，由原公訴機關以新證據為基礎變更起訴，需與原公訴機關協調。按照上訴不加刑原則，原審法院雖然不能加重被告人的刑罰，但是可以使初審判決對被告人的犯罪事實重新做出正確的認定。而且在這個時候，被告人上訴的可能性非常小。在發回重審的一審判決生效后，再開始審判監督程序予以糾正。
 

　　我喜歡第二個觀點。其原因是：

　　一是比較符合刑事訴訟兩審終審制度的立法精神。在刑事審判中，涉及到對被告人人身自由、財產甚至生命等重要權益的剝奪和限制，兩審終審制是根據我國國情和司法實踐需要設計的，但是要保證案件經過兩次終審才能全部查清，正確運用法律，實現公平和正義。一方面，對初審程序進行設計，盡量保證事實認定及適用法律的準確性；另一方面，二是要使二審程序能有效地發揮初審的糾錯功能，前者體現在刑事訴訟法明確規定了公安機關、人民檢察院、盡管人民法院都有追訴犯罪的職能，但是在對犯罪行為的查證和認定中，都要履行客觀義務，這就是要全面收集并客觀地認定所有犯下無罪，有罪，有罪，有罪的各種證據材料。對定罪和從重情節的認定，應堅持嚴格的證明標準，確保證據真實、充分；對無罪、疑犯或罪輕的證據，適用相對較低的證明標準，只要合理懷疑不存在，就應盡可能作出有利于嫌疑人或被告人的解釋或認定。不管是法院還是檢察機關，在一審判決中對原判決認定的事實證據進行審查時，都應堅持這一原則。
 

　　本案件中的新證據具有獨立的證明價值，可以說在一定程度上改變了原判決的證明制度，對原判決的證明制度有一定程度的修正，使事實認定和適用法律的依據發生了重大變化。這種情況下，如果二審直接以新證據為裁判依據，對一審判決進行改判，原審被告人對二審改判認定的事實和證據事實上失去了上訴機會，這就使得兩審終審的訴訟制度在一定程度上演變為一審終審。也就是說，按照兩審終審的刑事訴訟精神，被告人對加重被告人罪責的關鍵證據擁有雙重質證權。因而，對于在二審中出現的具有獨立證明價值的新證據，證據能力和證明力足以對原判決的有關證據構成實質影響或質疑，并影響定罪量刑，一審不宜直接作出判決，而應以原判決中事實不清為理由，依據新證據對構成要件事實進行認定。   上海徐匯區刑事律師事務所