至于持“公開進(jìn)行盜竊說”者認(rèn)為目前我國刑法學(xué)通說承認(rèn)一個秘密發(fā)展具有一種主觀性無異于承認(rèn)“公開盜竊說”的觀點也值得我們商榷。因為如果行為人通過主觀上認(rèn)為其行為是秘密的而客觀上是公開的較之行為人主觀上認(rèn)為其行為是公開的、客觀上來說也是企業(yè)公開的情形，后者的主觀惡性、社會環(huán)境危害性更大。上海刑事辯護(hù)律師帶您了解一下相關(guān)的情況。

　　因而中國仍有一些必要區(qū)別對待。縱觀整個世界經(jīng)濟(jì)各國的刑法不難可以發(fā)現(xiàn)，客觀方面表現(xiàn)方式完全沒有相同的行為，行為人的主觀惡性（目的）不同，就可能成立輕重程度不同的犯罪，如行為人出于各種不同的主觀學(xué)習(xí)目的而拘禁、扣押他人，可能已經(jīng)成立非法拘禁罪、拐賣婦女、兒童罪、綁架罪等不同的犯罪。

　　當(dāng)然，在司法工作實踐中應(yīng)該如何能夠證明盜竊案件的行為管理人在主觀上確實他們認(rèn)為其行為能力具有商業(yè)秘密性可能會導(dǎo)致存在提供一定的難度，因為在任何處理案件中要證明行為人的主觀故意設(shè)計內(nèi)容均比較嚴(yán)重困難。

　　秘密性是盜竊罪的基本結(jié)構(gòu)特征，但是由于行為人主觀上的認(rèn)識可能與客觀實際情況主要存在顯著差異，即行為人主觀上認(rèn)為其行為是秘密的，但客觀上其行為是公開的。這種主、客觀事物之間的差異，既體現(xiàn)在盜竊罪秘密性的認(rèn)定上，也體現(xiàn)在很多其他相關(guān)犯罪的認(rèn)定上。

　　例如，持“公開盜竊說”者曾指出，行為人主觀上認(rèn)為是劣藥而實際上是假藥并將其產(chǎn)品銷售的，應(yīng)在重合的范圍內(nèi)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售劣藥罪。由此產(chǎn)生可見，當(dāng)行為人的主觀思想認(rèn)識與客觀現(xiàn)實情況出現(xiàn)不一致時，根據(jù)員工主觀主義認(rèn)識來給消費者行為定性方法并不明顯違背罪刑均衡教育原則的要求。

　　我國刑法一般認(rèn)為，盜竊罪與搶劫罪的區(qū)別并不導(dǎo)致刑罰的差距。我國刑法總論的持有者認(rèn)為，盜竊的基本特征是秘密盜竊，搶劫罪的基本特征是公開扣押，將“公開盜竊”認(rèn)定為搶劫罪并不導(dǎo)致刑罰差距。

　　當(dāng)然，如果堅持盜竊罪隱秘性，同時又認(rèn)為搶劫罪必須是“公開搶奪、毫無準(zhǔn)備”的，那么“利用人的準(zhǔn)備，公開搶奪”他人財產(chǎn)的行為就不會被認(rèn)定為搶劫罪或盜竊罪，確實會形成處罰缺口。為此，我國刑法學(xué)界和司法實務(wù)界已不再強(qiáng)調(diào)搶劫罪必須“無準(zhǔn)備地利用他人”，而是強(qiáng)調(diào)“公開扣押”是搶劫罪的基本特征。

　　持有“公開盜竊理論”的人認(rèn)為，搶劫罪是以暴力侵害客體的方式拿走被害人所擁有的財物，“公開、和平地拿走他人財物”的行為不應(yīng)視為搶劫。但我國刑法的一般理論認(rèn)為，由于盜竊犯罪的隱蔽性，不可能認(rèn)定盜竊行為。

　　事實上，持有“公開盜竊理論”的人根據(jù)自己對搶劫罪的理解，主觀上認(rèn)為我國刑法一般理論在刑罰方面存在差距。沒有罰分差距。一些評論者指出，“公開盜竊”理論的持有者由于主觀地解釋了刑罰差距，因而在認(rèn)識論上存在偏差。

　　從邏輯上看，保密和公開是相對的范疇，行為要么是秘密的，要么是公開的，認(rèn)為盜竊是秘密盜竊，搶劫是公開扣押并不構(gòu)成處罰缺口。當(dāng)然，如何準(zhǔn)確界定秘密和公開的含義在實踐中可能是困難的。例如，有學(xué)者指出，中國刑法一般理論的學(xué)者認(rèn)為，公開扣押被害人財產(chǎn)意味著行為人可以通過被害人立即發(fā)現(xiàn)的方式?jīng)]收被害人的財產(chǎn)。

　　但是扒竊也很容易被受害者立即發(fā)現(xiàn)，為什么扒竊行為被認(rèn)為是盜竊而不是搶劫？作者認(rèn)為，雖然被害人可以當(dāng)場發(fā)現(xiàn)扒竊行為，但行為人主觀上并不希望被害人發(fā)現(xiàn)扒竊行為，在實施扒竊行為時，行為人非常謹(jǐn)慎，以免被發(fā)現(xiàn)。在實踐中，搶奪行為往往是由沒有準(zhǔn)備的人進(jìn)行的，在搶奪行為時，演員似乎有秘密因素，但演員并不主觀地追求行為的秘密。換句話說，演員不擔(dān)心其行為的受害者被發(fā)現(xiàn)，并且知道他的行為將立即被受害者發(fā)現(xiàn)。

　　上海刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，盡管持“公開盜竊”理論的人解釋說，搶劫罪是通過暴力奪取被害人緊緊占有的財物來限制的，但是根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分盜竊罪與搶劫罪還不清楚。正如一些學(xué)者所說: “在沒收財產(chǎn)行為不客觀造成實際傷亡的情況下，幾乎不可能判斷沒收財產(chǎn)行為在實踐中是否有造成傷亡的可能性。”