案例：上海市靜安區人民法院經公開審理查明：2019年10月28日晚，被告人賈某某和朋友趙某極等人在上海市靜安區某某社大河口魚莊吃飯時飲酒。當日21時許，賈某某的女友何某某駕駛車牌號為滬B688XX58的雙環牌越野車載賈某某、趙某極等人回家，行駛至南坪東路現代女子醫院附近時，與車牌號為滬BIT23XX0的出租車發生刮擦。何某某將車開至福紅路交巡警平臺接受處理。何某某停車時擋住了陽光華庭小區的后門車庫，民警催促其挪車。賈某某因何某某駕駛技術不好，便親自駕車挪動位置（車上另有一人）。在此過程中，其駕駛車輛撞上停靠在路邊的車牌號為滬BYY297的起亞汽車。民警立即將賈某某抓獲。經鑒定，賈某某血液酒精含量為206．7毫克／100毫升。案發后，賈某某賠償起亞汽車車主車輛維修費人民幣2601余元。
 

　　上海市靜安區人民法院認為，被告人賈某某違反道路交通安全法規，醉酒后駕駛機動車輛在道路上行駛，其行為構成危險駕駛罪。賈某某血液酒精含量為206．7毫克／100毫升，醉酒程度特別嚴重，且具有發生事故、搭載他人的酌定從重處罰情節。案發后，賈某某如實交代犯罪事實，且積極主動賠償，可從輕處罰。綜合考慮本案具體情節，賈某某不具備適用緩刑的相關條件，不宜適用緩刑。據此，依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款之規定，上海市靜安區人民法院以被告人賈某某犯危險駕駛罪，判處拘役四個月，并處罰金人民幣二萬元。
 

　　一審宣判后，被告人賈某某提出上訴，基于以下理由請求二審改判緩刑并降低罰金數額：（1）其撞車后沒有逃跑，配合民警查處，如實供述了犯罪事實，應當認定為自首；（2）其挪車行為情節輕微，社會危害不大，且已積極賠償被害人經濟損失，取得諒解；（3）原判量刑過重，罰金數額過高。其辯護人提出相同辯護意見。
 

　　上海市第五中級人民法院經審理認為，原判認定事實不清，證據不足，遂依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項之規定，裁定撤銷上海市靜安區人民法院（2019）南法刑初字第1316號刑事判決，發回重新審判。后上海市靜安區人民檢察院撤回起訴。
 

　　裁判理由

　　本案在二審審理過程中，對被告人賈某某的行為是否構成犯罪存在較大爭議。第一種意見認為，賈某某違反道路交通安全法規，醉酒后在城市道路上移動車輛，其血液酒精含量為206．7毫克/100毫升，醉酒程度特別嚴重，并有發生碰撞事故、搭載他人等情節，應當以危險駕駛罪從重處罰，判處實刑。第二種意見認為，賈某某的行為不符合危險駕駛罪的構成要件，其行為不構成犯罪。首先，綜合賈某某的駕駛目的和駕駛距離很短、駕駛速度較慢等情節，其行為不具備危害公共安全的抽象危險。其次，賈某某不具有危險駕駛的故意，其飲酒后將汽車交由女朋友駕駛，后因女朋友駕駛技術不好發生刮擦事故且在交巡警平臺接受調查，故決定自己挪車。賈某某在倒車時已控制車速，其難以認識到慢速短距離的挪車行為會發生危險，故不具有該罪的主觀故意。第三種意見認為，賈某某的行為構成危險駕駛罪，但屬情節輕微，可以不起訴或者免予刑事處罰。
 

　　上海刑事律師贊同第三種意見，具體分析如下：

　　（一）行為人只要在道路上醉酒駕駛機動車，即具有法律擬制的危險性，符合危險駕駛罪的客觀要件

　　刑法第一百三十三條之一第一款規定，“在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金”。根據該規定，危險駕駛罪不以發生具體危害后果為構成要件，理論上屬于抽象危險犯，即立法上根據一般人的社會生活經驗，將在道路上醉酒駕駛機動車的行為類型化為具有發生危害結果的緊迫（高度）危險。該危險不需要司法上的具體判斷，只要行為人實施了在道路上醉酒駕駛機動車的行為，就推定其具有該類型化的緊迫危險，符合危險駕駛罪的客觀要件。除非根據一般人的社會生活經驗，認為具體案件中的特別情況導致該醉駕行為根本不存在任何危險時，司法上才需要進行判斷，但這種例外情形在生活中極其罕見。即便是未醉酒情形下的簡單倒車行為，因控制不好車速、車距而與其他車輛發生碰撞，甚至將油門當作剎車猛踩，造成他人重傷、死亡的個案也非常普遍，更不用說醉酒狀態下的倒車行為。故以駕駛距離較短、速度較慢為由主張醉酒駕駛沒有危險，理由上難以成立。本案中，雖然賈某某的駕駛目的是將車挪動到幾米外的路對面停放，并慢速倒車，但從其行為最終發生與其他車輛碰撞的結果分析，其駕駛能力已受到酒精的嚴重影響，其醉酒后挪動車位的行為不僅具有發生危害結果的高度危險，而且已發生了實害結果，符合危險駕駛罪的客觀要件。
 

　　（二）行為人明知自己飲酒仍在道路上駕駛機動車，具有危險駕駛罪的主觀故意

　　危險駕駛罪屬于抽象危險犯和行政犯，判斷行為人是否具有醉酒駕駛機動車的主觀故意，應當充分考慮其罪質特點。犯罪故意是認識因素和意志因素的統一。在認識因素方面，行為人應當對該罪的構成要件要素“道路”、“醉酒”、“駕駛”、“機動車”的社會意義有一定認識。該認識不要求達到確切的程度，行為人只要認識到其是在飲酒后駕駛機動車即可，至于其飲酒后血液酒精含量是否達到80毫克/100毫升、駕駛的路段是否屬于法律意義上的道路等內容，均不屬于認定行為人犯罪故意的主觀要素范圍。同時，行為人還應對在道路上醉酒駕駛機動車具有危險性有一定的認識，但該認識以一般人的社會生活經驗為根據，而不是以行為人自己的判斷為標準，更不要求行為人對危險性程度及是否會發生危害結果有確切具體的認識。在意志因素方面，要求行為人對其在道路上醉酒駕駛機動車可能發生的危險持放任態度。本案中，賈某某飲酒后將車交給其女朋友駕駛，表明其已認識到在道路上醉酒駕駛機動車具有高度危險性，且明知這是一種違法行為，故采取了避免措施。但賈某某在其女朋友駕車發生事故，民警要求挪動車位時，誤認為其飲酒后的駕駛技術仍好于其女朋友而主動上車駕駛，反映出其雖然認識到醉駕行為具有危險性，但為挪動車位而置這種危險狀態于不顧，故應當認定其具有危險駕駛的主觀故意。
 

　　（三）對于為挪動車位而在道路上醉酒駕駛機動車，且行駛距離較短、速度較慢、未發生嚴重后果的，可以不作為犯罪處理

　　對于行為人出于符合情理的駕駛目的，在道路上醉酒駕駛機動車的，在定罪處罰時應當深入貫徹寬嚴相濟刑事政策，該從寬的，一定要體現從寬政策。就為挪車而短距離醉駕的案件而言，如果沒有發生實際危害結果或者僅發生輕微碰、擦后果的，可以根據具體情節，認定犯罪情節顯著輕微，適用“但書”條款，不作為犯罪處理或者作免予刑事處罰處理。如果僅發生輕微的交通事故，致使車輛刮擦、致人輕微傷等，且行為人認罪、悔罪，積極賠償被害人損失并取得諒解的，也可以不作為犯罪處理或者作免予刑事處罰處理。如果發生致人輕傷以上的交通事故，一般不宜認為犯罪情節顯著輕微，但結合具體案情，行為人的認罪、悔罪表現和賠償情況，為體現從寬處罰精神，可以對被告人適用緩刑。
 

　　本案中，賈某某一開始并無醉酒駕駛機動車的主觀故意，而是在其女朋友駕車發生事故，妨礙其他車輛通行，民警要求挪車的特殊情況下，才產生醉駕犯意，故其主觀惡性明顯小于其他主動醉酒駕駛機動車的行為人。從賈某某實施的行為看，其發動汽車后并未快速行駛，而是控制車速緩慢倒車，準備將車停放在幾米外的道路對面，該行為的危險性明顯小于醉酒駕駛機動車高速行駛、長距離行駛的情形。雖然賈某某的醉駕行為發生了實際危害結果，但只是輕微的車輛碰撞，且其積極賠償車主修車費用，具有認罪、悔罪表現。故綜合考慮上述情節，對賈某某的行為不作為犯罪處理或者作不起訴處理或者定罪免刑處理均符合法律規定。   上海刑事律師事務所