我國刑法學界對于不法原因給付的理論爭議源于刑法基本屬性的定位，即刑法是從屬于民法還是獨立于民法而存在？刑法從屬性說認為刑法本身并不創立新的義務，而只是在其他法律分支中已經確立的規則給以更為有力的認可或制裁。也就是說不能孤立地考慮刑法，應當將刑法視為與其他法律密切協同的、所有實定法體系的一部分。而刑法獨立性說則認為刑法的概念、構成、功能都具有獨立性，不從屬于其他法律領域，自成思想體系。堅持刑法獨立性就會進一步認為在解釋刑法上的概念、保護法益時，應以事實上的狀態為基礎，而不是以民法上的形式規定為基準。隨著理論的交鋒，學者們也認識到各自觀點存在的問題，更加注重體系性思考，兼顧法秩序統一性與各法域目的的自主性，對刑法屬性的認識更為全面。刑法學界已不再去爭論刑法到底是獨立的還是從屬的，而是討論刑法更偏向獨立性還是更偏向從屬性的問題。于是，刑法相對性說內部分為兩派，相對從屬性說著眼于刑法所具有的保障法和事后法的體系定位，強調刑法的補充性。根據相對從屬性說，對于民法不予保護的不法原因給付，刑法沒有保護的必要。而相對獨立性說認為刑法是相對獨立于前置法的最終保障法，雖然某些利益在民事上不受保護，但刑法上也可以保護。


　　上海刑事律師認為不法原因給付是指基于違反強制性法律法規或公序良俗的原因而為的給付。其中對“不法原因”的界定應參照民法典第一百五十三條規定的民事行為無效事由，而“給付”是指不法原因給付人（以下簡稱“給付人”）主觀上認識到給付原因的不法性之后，仍有意識、有目的的將不法原因給付財物（以下簡稱“給付物”）給予不法原因給付受讓人（以下簡稱“受讓人”）的行為。由于不法原因給付制度對于民事權利歸屬的認定具有特殊性，會影響到個案中對財產犯罪構成要件的判斷，進而在理論和實踐中引起爭議。因此，需要對“民法上的不法原因給付物，能否作為刑法上的財產進行保護”這一涉及刑民交叉的核心問題進行分析。
 

　　相對從屬性說與相對獨立性說雖然旗幟鮮明地針鋒相對，但也在某些問題上達成了共識。例如，關于財產犯罪的法益標準，相對從屬性說和相對獨立性說為了防止對刑法上的財產認定范圍走向過于狹窄或過于寬泛的兩個極端，故采取“法律財產說”與“經濟財產說”的折中的觀點，即“法律·經濟財產說”。該說兼顧了財產的合法性與經濟性，認為刑法中的財產是指法秩序所保護（至少是法秩序并不非難的）、具有經濟價值的利益的整體。
 

　　我國民法理論一般認為不法原因給付排除給付人的返還請求權，如果給付人通過不法原因給付使受讓人獲取了一定的利益，雖然給付行為使給付人自身的財產受損，法秩序也通過不法原因給付制度例外的排除給付人的返還請求權，給付人不得要求受讓人返還所給付之利益。不法原因給付制度通過增加給付人經濟風險來遏制潛在的不法原因給付行為，形成自動遵守強制規定或公序良俗的風氣，實現公民對法秩序的忠誠，以完成制度自身的合法性證成。雖然我國民法典尚未規定相關條款，但在司法實踐中存在因不法原因給付造成返還請求權喪失之判例。從域外立法來看，大陸法系的德日民法中均存在相關條文為不法原因給付者喪失返還請求權之合法性進行背書。
 

　　共識背后的差異體現在給付物的所有權歸屬問題上，主要有三種觀點。一是給付人所有說，該說立足于我國民事法律對物權變動所采取的債權形式主義，不承認物權變動無因性，雖然給付人希望將給付物所有權轉移給受讓人，但由于雙方的行為違反民法典第一百五十三條之規定而無效，處分行為隨之無效，受讓人無法成為新的所有人。即使不能請求返還，給付人仍然享有給付物的所有權；二是國家所有說，該說認為根據我國刑法第六十四條和治安管理處罰法第十一條之規定，對違禁品、犯罪工具以及組成犯罪行為之物應當予以收繳，給付物所有權要收歸國家；三是受讓人所有說，該觀點認為在民法否定給付人的返還請求權后，給付人也就不具備成立所有權所需的實質且完整的構成要件要素，給付人不享有所有權。雖然給付物應當由國家機關沒收，但只有當國家合法有效地將其沒收或者至少作出了有效的沒收決定時才能認為由國家取得了對這些財物的所有權和其他民事權利，在此時間節點之前不宜認為國家天然地對給付物享有所有權。所以，應當認為在國家沒收前由受讓人享有所有權。本文認為，不法原因給付物的所有權歸屬在缺乏實體民事法規范的教義學研究模式下難有定論，但這并不妨礙刑法理論的持續推進，相較于所有權刑法更重視占有，即事實上對物的控制和支配，因此可以從占有的角度，認為受讓人對給付物之占有相對于國家屬于非法占有，相對于其他人屬于合法占有。
 

　　對于“民法上的不法原因給付物，能否作為刑法上的財產進行保護”這一問題的答案也呼之欲出了。本文以受讓人取得給付物為時間節點，在此之前屬于給付人的給付階段，在此之后屬于受讓人的占有階段，分別進行討論。
 

　　基于不法原因給付人自愿轉移的性質，在給付階段較多討論的是受讓人占有財產的行為能否構成詐騙罪或侵占罪，本文認為均不存在構成空間。首先，民事不法原因給付制度的基本精神可表述為“潔凈之手”，當給付人基于非法目的作出給付行為時，就自行放棄了法律對其財產權益的保護，此時民法通過剝奪其返還請求權的方式進行非難。在法秩序統一性原則的要求下，對于民法進行否定性評價的非法財產，刑法也不能認定其為財產犯罪之法益。因此，當受讓人通過侵占、詐騙等行為方式取得了給付人的財產時，根據“法律·經濟財產說”，給付人損失的財產不滿足合法性要件，不屬于刑法上的財產，進而不存在財產利益受損的情況，不構成財產犯罪。其次，如果將受讓人的行為認定為財產犯罪，在民法上對給付人不具有返還義務的受讓人，卻基于刑法的威懾被迫返還，此時給付人無返還請求權之名，卻有返還請求權之實，民法規范將會被架空虛置。再次，行為模式的結構差異決定了詐騙罪、侵占罪與不法原因給付不具有理論契合性。詐騙罪與侵占罪屬于自我損害型的關系犯，受害人積極主動地參與到犯罪活動中，與行為人共同加工造成法益減損。不法原因給付形式上也屬于雙方原因的雙向型構造，但與關系犯構造存在本質區別：其一，雖然詐騙罪與侵占罪的受害人（實際財產給付人）存在委托或貪利等目的進行給付，但無論是給付目的還是給付行為都是法律許可范圍之內的，而不法原因給付人則不然；其二，詐騙罪與侵占罪的成立需要以非法占有為目的，而在不法原因給付的場合，受讓人相對給付人屬于有權占有，不具有非法占有之目的。因此，詐騙罪和侵占罪屬于“合法給付+非法占有”的模式，而不法原因給付屬于“非法給付+合法占有”的模式，二者截然相反，在理論上無法兼容，故難以依照詐騙罪與侵占罪追究受讓人的責任。

　　值得說明的是，有觀點根據不法原因給付是否為終局性將其區分為不法原因給付和不法原因委托，并認為在不法原因委托，即給付人只是請求受讓人將財物轉交給他人的情況下，應例外地保護給付人的返還請求權及所有權，受讓人存在成立財產犯罪的空間。本文認為此種區分并無意義。首先，民法上并不存在不法原因委托的概念，此種區分缺乏前置法依據。其次，即便承認該種區分，在實踐中也很難判斷給付人是“給付行為”還是“委托行為”。對給付人而言，其主觀上是希望非法目的能夠盡快實現，其自我認識和事實行為都是給付財物，主客觀達成一致，此時很難說對于給付物還有返還的期待或要求。對于受讓人而言，其行為是終局的占有還是暫未轉交只能存在于主觀意念中，無法進行有效認定。再次，即便認為實踐中可以有效區分給付人的行為是否屬于終局性的給付，不法原因委托與不法原因給付的區分也無存在的必要。實際上，任何出于非法目的的給付，法律并不會因為其是否屬于終局性給付而導致對這一行為的評價產生任何差異。換言之，無論是不法原因委托還是不法原因給付，法律都是為了禁止不法原因的財產轉移，因此不會賦予給付人返還請求權，給付人都不具備值得法律保護的利益。
 

　　受讓人在對給付物形成事實的占有后，包括給付人在內的任何人以非法手段侵犯受讓人的占有，將構成相應的財產犯罪。首先，為了維護社會經濟秩序的問題，刑法需要將財產的轉移方式限定在合法范圍內。此時刑法保護受讓人對不法原因給付物的占有，實際是在保護其背后的“需要通過法定程序恢復應有狀態”的財產占有秩序。如果不對占有秩序加以維護，不僅會導致“黑吃黑”類型的犯罪橫生，而且不利于保障非法財產處于等待國家沒收的穩定狀態下。其次，受讓人相對于國家屬于非法占有，雖然這種占有不得對抗國家，但也不具有讓渡給給付人或第三人的義務，在民法免除了受讓人的返還義務后，實質上肯定了受讓人對給付物享有穩定的占有，這種有權占有就應當受到法律的保護，除國家外的任何人不得隨意侵犯。再次，根據“法律·經濟財產說”，受讓人的占有在國家機關沒收之前是得到民事法律肯定的，給付物對于受讓人來說也是具有整體性經濟價值的利益。因此，對受讓人占有的給付物進行刑法保護也不存在適用和解釋上的阻礙。

　　由于不法原因給付制度的特殊性，對受讓人提供的保護也具有一定特殊性。一般來說，民法認為給付之物不限于有體物，給予受讓人以財產性利益等債權同樣構成給付。基于“法律·經濟財產說”提倡的整體性經濟價值，我國刑法理論也認為財產犯罪既保護物權，也保護具有經濟價值的債權，即財產性利益。但在實踐中刑法保護范圍需要進行實質性限縮，即僅保護受讓人占有的實體給付物，不保護財產性利益。例如，給付人甲向受讓人乙購買毒品卻沒錢支付，于是將汽車當作購毒款給乙，第二天甲心生悔意，以暴力手段搶回汽車，甲的行為侵犯了乙的合法占有（相對于甲），宜認定為構成搶劫罪。但若是案件事實變為，給付人甲向受讓人乙購買毒品卻沒錢支付，于是允諾欠乙毒資若干，第二天甲以暴力威脅乙放棄債權，甲便不宜認定為搶劫罪。因為刑法的財產，無論是物權還是債權，都必須是被法秩序所認可的，即在滿足經濟性的同時也需要滿足合法性。由于金錢等有形財物本身是價值中性的存在，即便最終被沒收，對這些財物的占有所帶來的秩序價值也具有被法律保護的必要。但違反強制性法律規定或公序良俗的債權，無論具有多高的經濟價值都自始被整體法秩序確定為違法的存在，由于不法原因給付之債具有天然的違法性，故不能成為受刑法保護的財產，這也再次印證了刑法保護的財產范圍以民事法律規定為界限的觀點。
 

　　總之，在法秩序統一原則統攝下，刑法對不法原因給付保護與否應充分考慮并尊重民法的規定。對于給付人而言，民法對其財產利益予以否定，此時不存在受損失的財產，刑法上便不存在受讓人構成財產犯罪的空間。對于占有給付物的受讓人而言，民法認可了國家沒收程序介入前受讓人相對于其他人的合法占有，刑法就應當對這種占有秩序予以保護，但保護的內容不包括受讓人占有的財產性利益。  上海刑事律師事務所