案例：耿某瀧是某國有集團公司經理兼該集團下屬某置業開發董事長，按照集團公司規定，耿某瀧在集團公司領取工資、補貼、獎金，不能在某置業開發領取薪酬。2019年7月的一天，耿某瀧對某置業開發總經理華某某和總經理助理李某說，自己是董事長，應有年薪。華某某和李某都說：“我們公司小，去哪里找錢來發？”耿某瀧提出，可以在工程上想辦法，如擴大工程、維修等開支，擴大臨時工人數，增加臨時工工資，由他跟集團公司匯報和理順。
 

　　后來，華某某和李某按照耿某瀧的交代，由李某經手，虛列臨時工工資和其他獎金，由華某某審批，在某置業開發財務賬上套出公款共計80萬元。公款套出后，以獎金的形式發給耿某瀧45萬元，其余35萬元發給某置業開發其他人。
 

　　觀點一：以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款給耿某瀧和其他人發放獎金的行為，是耿某瀧、華某某和李某共同商議決定的，應該認定為某置業開發經營班子集體決定的，是以單位名義發放給耿某瀧和其他人的，雖然耿某瀧領取了獎金，但套取的公款并不只發給耿某瀧，而是公司員工人人有份，所以，耿某瀧的行為應該認定為私分國有資產罪。
 

　　觀點二：以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款給耿某瀧和其他人發放獎金的決定，是由作為董事長的耿某瀧提議的，華某某和李某作為下屬，只是按照耿某瀧的交代做事，而且套取公款的主要動機也是為了給耿某瀧發年薪。耿某瀧作為國家工作人員，利用虛開臨時工工資和其他獎金的辦法套取公款支付獎金的行為，是利用了職務便利侵吞公共財物，應該認定為貪污罪。
 

　　上海貪污受賄罪律師同意支持第二種觀點。
 

　　根據我國刑法的相關規定，貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。私分國有資產罪，是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的行為。本案的焦點在于，用虛開臨時工工資和其他獎金的辦法套取公款支付耿某瀧及其他人獎金的行為，體現的是單位意志還是耿某瀧本人意志，是以單位名義為單位成員謀利，還是非法將國有資產占為己有？
 

　　以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款給耿某瀧和其他人發放獎金的決定應該認定為耿某瀧的個人意志。理由是：

　　第一，從該決定提出的背景來看，耿某瀧做此提議的背景是為了給自己發年薪。華某某和李某作為下屬，在涉及董事長的利益時，一般不敢提出反對意見。

　　第二，本案中，當耿某瀧提出想給自己發年薪時，其實華某某和李某都委婉地提出過反對意見：“我們公司小，去哪里找錢來發？”

　　第三，某置業開發領導班子除了耿某瀧、華某某和李某外，還有其他成員，而其他成員并沒有就此事共同商議。所以，以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款給耿某瀧和其他人發放獎金的決定不應該認定為某置業開發班子的集體決定，而應該認定為耿某瀧的個人意志。
 

　　從本案事實來看，套取的公款除了給耿某瀧發獎金，確實還發給了公司其他人，但是這種分配并不是單位的意志，而是耿某瀧個人的意志，而且套取的公款絕大部分是作為獎金發給耿某瀧，發給公司其他人的則是少部分。從主觀方面來看，以虛列臨時工工資和其他獎金的形式套取公款的初衷，就是為了給耿某瀧發年薪，是耿某瀧為了中飽私囊，而不是為了給公司其他員工發獎金。所以，耿某瀧的行為應該認定為貪污罪。
 

　　索引：《中華人民共和國刑法》第三百八十二條：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。

　　受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”  上海刑事律師事務所