案例：奚某與賈某某夫妻，四人系同一大學同學，畢業后，分別在兩個相距不遠的城市工作，兩家關系非常密切，幾乎每個月兩家能相聚一二次。
 

　　2019年9月份一個周六，奚某夫妻駕車前往賈某某夫妻家做客，席計都喝了少許紅酒，稍有酒意，兩對夫妻分別勸酒聊天，其中賈某某一句不經意的話引得四人面紅耳赤，于是劉黃兩人與兩名妻子心照不宣地當場相互實發生性關系。
 

　　上海刑事律師對原案件經過改造，隱去地名及相關情節，但仍尊重了原案件的基本事實，對行為定性不會產生影響。以下上海刑事律師結合案件，根據刑法相關規定，展開討論，如有不當，敬請指正。
 

　　奚某與賈某某不構成強奸罪

　　《刑法》第二百三十六條【強奸罪】以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

　　強奸罪是指采取暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發生性關系的行為，本罪侵犯的法益是婦女性的自己決定權，即婦女與誰、何時、何地、以何種方式發生性關系，完全由婦女自已決定。

　　本案中，兩名女性與不同的對象，在此地此時發生性關系完全處于自愿，一方面，兩名女性稍有酒意，并未醉酒，因此，不符合強奸罪手段行為中的其他行為；另一方面，四人心照不宣，兩名男性也沒有對兩名女性采取強奸罪，因此，不符合強奸罪中的暴力、脅迫的手段行為。

　　強奸罪的手段行為，如暴力、脅迫或其他行為與違背婦女意志為表面關系，當客觀上看來是強奸行為，但行為人并未采取暴力、脅迫或其他行為等手段行為是時，意味著該奸淫行為并沒有違背婦女意志，不可能構成強奸罪。

　　因此，本案中，兩名女性雖然被以不同的對象為性行為，不構成強奸罪。
 

　　奚某與賈某某夫妻四人不構成聚眾淫亂罪

　　《刑法》第三百零一條【聚眾淫亂罪】聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　聚眾淫亂罪是指公然藐視國家法紀和社會公德，聚集男女多人集體進行淫亂的行為。本罪規定在妨害社會管理秩序一章中，因此，本罪侵犯的法益是社會秩序中的公共秩序。

　　三人為眾，本案中，符合本罪的人數要求，且四人確實有相互淫亂的行為，表面上看似乎符合本罪的違法構成要件，但對于特定的犯罪，時間、地點等是違法構成要件的內容，欠缺時間或地點要素，否認行為的違法性，即該行為不具有法益侵犯性，不是客觀的違法行為，當然不可能是犯罪行為。
 

　　如非法捕撈海產品罪，只有在禁漁期內，行為人捕撈海產品的行為，才可能涉嫌該罪，否則，捕撈海產品的行為屬于正常的生產經營行為，不可能評價為犯罪行為。
 

　　聚眾淫亂罪的違法構成要件中并沒有地點的要求，但地點往往決定該行為是否具有法益侵犯性，眾所周知，聚眾淫亂罪規定在妨害社會管理秩序一章中，本罪侵犯的法益為公共場所秩序，只有符合這一特征的聚眾淫亂行為才可能評價聚眾淫亂罪。
 

　　本案中，兩對夫妻相約于家中實施淫亂行為，首先家中根本不是公共場所，談何公共秩序；其次，家中為個人私密空間，并沒有第三者在場，也不具有當眾的性質。因此，本案中，四個人的行為并沒有侵犯刑法保護的法益，即公共場所秩序。
 

　　綜上，奚某與賈某某夫妻四人不構成聚眾淫亂罪。本案中，如果地點在酒店包房內實施也可以得出同樣的結論。犯罪的本質是法益侵犯，刑法的目的是保護法益，沒有法益侵犯性的行為根本不可能是犯罪行為。因此，認定犯罪時，首先要從違法（客觀）構成要件著手，不符合違法構成要件的行為，就否認其法益侵犯性，無需再討論責任要件。本案中，奚某與賈某某夫妻四人在家中的淫亂行為，不符合聚眾淫亂罪的違法要成要件，沒有侵犯刑法保護的法益，即公共場所秩序，因此，四人的行為不是犯罪行為。 上海刑事律師事務所