案例：被告人瘍某梟，上海市虹口區(qū)人民檢察院指控被告人瘍某梟犯盜竊罪、傳授犯罪方法罪，向上海市虹口區(qū)人民法院提起公訴。被告人瘍某梟及其辯護(hù)人提出，本案應(yīng)以瘍某梟實(shí)際提款數(shù)額人民幣21050元作為定罪量刑的基礎(chǔ)，不屬于盜竊“數(shù)額特別巨大”情形。上海市虹口區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明，2017年6月26日，被告人瘍某梟使用手機(jī)號(hào)在某生電子商務(wù)有限公司運(yùn)行的某城商城App平臺(tái)注冊(cè)賬戶，利用該平臺(tái)的系統(tǒng)漏洞以發(fā)負(fù)數(shù)金額紅包的方式分四次向其賬戶內(nèi)充值共計(jì)人民幣350100元，再將賬戶內(nèi)余額提現(xiàn)到綁定的銀行卡，后被平臺(tái)發(fā)現(xiàn)。其間，瘍某梟共計(jì)提現(xiàn)21050元，另有94398元在提現(xiàn)申請(qǐng)中，其余434652元尚未申請(qǐng)?zhí)岈F(xiàn)。案發(fā)后，瘍某梟于2017年6月29日，通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬的方式將人民幣21050元退還至受害人周金艷的微信賬戶。

　　傳授犯罪方法事實(shí)

　　2017年6月26日，被告人瘍某梟利用某生電子商務(wù)有限公司運(yùn)行的某城商城App平臺(tái)存在系統(tǒng)漏洞，進(jìn)行非法充值、提現(xiàn)成功后將該方法告知冢某疝(已判刑)和恙某甯(15周歲)。其中，冢某疝通過(guò)瘍某梟教授的方法，在某城商城App平臺(tái)非法充值提現(xiàn)人民幣3500元，并將其中2000元給與瘍某梟作為好處費(fèi)；恙某甯通過(guò)瘍某梟教授的方法，在某城商城App平臺(tái)非法充值獲得543164元賬戶金額并申請(qǐng)對(duì)其中43164元提現(xiàn)，因平臺(tái)發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)漏洞而終止提現(xiàn)，恙某甯未能提現(xiàn)成功。
 

　　上海市虹口區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人瘍某梟以非法占有為目的，利用計(jì)算機(jī)竊取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。瘍某梟還故意向他人傳授利用計(jì)算機(jī)實(shí)施盜竊犯罪的方法，其行為又構(gòu)成傳授犯罪方法罪。瘍某梟連續(xù)四次通過(guò)其注冊(cè)的賬戶，以發(fā)送負(fù)數(shù)紅包的方式，向其光大銀行的賬戶充值人民幣50100元，并發(fā)起提現(xiàn)申請(qǐng)，因被害人及時(shí)發(fā)現(xiàn)，瘍某梟僅提現(xiàn)成功人民幣21050元，其主觀上顯然具有非法占有的故意。瘍某梟的盜竊行為既有以財(cái)物數(shù)額特別巨大(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，但因意志以外的原因而未得逞的盜竊未遂行為，又有成功實(shí)施提現(xiàn)人民幣21050元的盜竊既遂行為，依法應(yīng)以處罰較重的盜竊數(shù)額特別巨大未遂進(jìn)行處罰，故對(duì)瘍某梟及其辯護(hù)人提出應(yīng)以實(shí)際盜取的人民幣21050元為定罪量刑數(shù)額的意見，不予采納。
 

　　據(jù)此，依照刑法第二百六十四條、第二百九十五條、第六十七條第三款、第六十九條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第六十四條之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人瘍某梟有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣四萬(wàn)元；以傳授犯罪方法罪判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬(wàn)元。
 

　　一審宣判后，被告人瘍某梟提出上訴，稱其僅對(duì)申請(qǐng)?zhí)岈F(xiàn)中的94398元構(gòu)成盜竊未遂，對(duì)于未申請(qǐng)?zhí)岈F(xiàn)的434652元不具有非法占有的故意、不構(gòu)成盜竊未遂，其不屬于“盜竊數(shù)額特別巨大”的情形。
 

　　上海市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人瘍某梟從對(duì)賬戶進(jìn)行充值開始，即具有非法占有的故意，充值后對(duì)其賬戶內(nèi)余額獲得了一定程度的支配和控制權(quán)，只是由于其意志以外的原因而未能全部提現(xiàn)，故本案盜竊未遂的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為全部未提現(xiàn)成功的數(shù)額即529050元，數(shù)額特別巨大，其相關(guān)上訴理由不能成立。據(jù)此，裁定駁回上訴，維持原判。
 

　　虹口臨平路刑事律師提出，行為人以數(shù)額特別巨大之財(cái)物為盜竊目標(biāo)，但因意志以外的原因僅竊得數(shù)額較大之財(cái)物的，如何認(rèn)定盜竊數(shù)額并選擇法定刑幅度？

　　裁判理由：

　　根據(jù)我國(guó)刑法第二百六十四條之規(guī)定，“數(shù)額特別巨大”系盜竊罪法定刑升格的條件。那么，這里的“數(shù)額特別巨大”是指行為人實(shí)際竊取到手的財(cái)物數(shù)額，還是也包括行為人以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)但最終沒有竊得財(cái)物或者只竊得少量財(cái)物的情形？換言之，盜竊數(shù)額特別巨大是否允許存在未遂情形？對(duì)此，刑法理論與實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額(特別)巨大”屬于單純的量刑情節(jié)，只有具備與否而沒有既遂未遂的問(wèn)題，只有實(shí)際得手的數(shù)額達(dá)到(特別)巨大程度時(shí)，才能適用數(shù)額(特別)巨大的法定刑；如果行為人意圖盜竊某件數(shù)額(特別)巨大的財(cái)物，因意志以外原因未得逞的，不能適用數(shù)額(特別)巨大的法定刑，只能適用數(shù)額較大的法定刑，并適用未遂犯的規(guī)定。本案辯護(hù)人就提出，被告人瘍某梟雖然以數(shù)額特別巨大財(cái)物(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，但實(shí)際竊得的財(cái)物僅21020元，屬于“數(shù)額較大”，故應(yīng)當(dāng)以該數(shù)額來(lái)作為定罪量刑的依據(jù)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額(特別)巨大”并非單純的量刑情節(jié)，而是屬于加重構(gòu)成要件。這種加重的犯罪構(gòu)成存在未遂形態(tài)，當(dāng)某一行為符合加重犯罪構(gòu)成但沒有發(fā)生既遂結(jié)果時(shí)，就成立加重犯的未遂，適用分則的加重法定刑，同時(shí)適用總則的未遂犯規(guī)定。我們同意上述第二種觀點(diǎn)，理由分析如下：
 

　　(一)當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為明確目標(biāo)，僅竊取到部分財(cái)物時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)既遂與未遂情形分別量刑，并從一重處;達(dá)到同一量刑幅度的，以既遂處罰

　　針對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪，當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為目標(biāo)，由于意志以外的原因未實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)，僅獲取到部分財(cái)物時(shí)，其就實(shí)際得手部分的財(cái)物成立既遂，而就特定目標(biāo)財(cái)物則屬于未遂形態(tài)。對(duì)于這種既、未遂并存的情形應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰，相關(guān)司法解釋中存在明確的規(guī)定：如針對(duì)詐騙犯罪，《詐騙解釋》第六條規(guī)定:“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”再如針對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪，2010年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定:“銷售金額和未銷售貨值金額分別達(dá)到不同的法定刑幅度或者均達(dá)到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。”同樣，針對(duì)盜竊犯罪，《2013年盜竊解釋》第十二條明確規(guī)定:“盜竊既有既遂，又有未遂分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。”2016年，最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的62號(hào)指導(dǎo)案例一王新明合同詐騙案，確定了在數(shù)額犯中，犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案的法定刑幅度時(shí)，先就未遂部分進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，確定未遂部分所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。確定法定刑幅度后，將其他情節(jié)作為量刑的調(diào)節(jié)要素進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑。

　　(二)行為人未針對(duì)特定財(cái)物實(shí)施盜竊，應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際得手的數(shù)額來(lái)認(rèn)定犯罪數(shù)額

　　從司法實(shí)踐來(lái)看，多數(shù)盜竊案件中的行為人往往事先并沒有明確的盜竊目標(biāo)，而是抱著一種“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心態(tài)去實(shí)施盜竊。由于盜竊罪屬于典型的數(shù)額犯，除了多次盜竊、入戶盜竊和攜帶兇器盜竊等特定形式之外，其余情形成立盜竊罪均需要以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件。在行為人盜竊得手的情況下，按照其實(shí)際竊得的財(cái)物價(jià)值來(lái)認(rèn)定數(shù)額沒有問(wèn)題。因?yàn)檫@種“能偷多少是多少”的主觀故意，既包含盜竊數(shù)額極少不值得刑法評(píng)價(jià)的財(cái)物，也包括數(shù)額較大、巨大甚至是特別巨大的財(cái)物。無(wú)論行為人實(shí)際竊得的財(cái)物數(shù)額是多少，都在其主觀意愿當(dāng)中，故以該數(shù)額來(lái)認(rèn)定犯罪并選擇法定刑，符合主客觀相一致的刑法原則。同樣，在未竊得任何財(cái)物的情況下，由于行為人主觀上并無(wú)明確的盜竊目標(biāo)，也就無(wú)從認(rèn)定盜竊數(shù)額，進(jìn)而無(wú)法認(rèn)定為盜竊罪。對(duì)此，相關(guān)司法解釋均規(guī)定以行為人實(shí)際得手的財(cái)物價(jià)值來(lái)認(rèn)定犯罪數(shù)額。如1992年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》(已失效，以下簡(jiǎn)稱《1992年盜竊解釋》)第一條即明確“盜竊數(shù)額，是指行為人實(shí)施盜竊行為已竊取的公私財(cái)物數(shù)額”。此后，1998年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(已失效，以下簡(jiǎn)稱(1998年盜竊解釋》)第一條亦規(guī)定“盜竊數(shù)額，是指行為人竊取的公私財(cái)物的數(shù)額”。同樣，針對(duì)搶劫犯罪數(shù)額的認(rèn)定，2016年1月6日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《搶劫意見》)“二、關(guān)于搶劫犯罪部分加重處罰情節(jié)的認(rèn)定”第3條規(guī)定“搶劫數(shù)額以實(shí)際搶劫到的財(cái)物數(shù)額為依據(jù)”。
 

　　(三)當(dāng)行為人明確以數(shù)額特別巨大之財(cái)物作為目標(biāo)，即使能竊得財(cái)物或?qū)嶋H竊得的財(cái)物價(jià)值不大的，也應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，并同時(shí)適用未遂的相關(guān)規(guī)定

　　由于多數(shù)盜竊案件中的行為人事先并無(wú)明確目標(biāo)，而是持一種“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心態(tài)去實(shí)施盜竊，導(dǎo)致以實(shí)際竊得的財(cái)物價(jià)值來(lái)認(rèn)定數(shù)額成為慣常做法。但這種做法并沒有考慮到行為人盜竊目標(biāo)明確的情形，當(dāng)其針對(duì)特定目標(biāo)實(shí)施盜竊，由于意志以外原因未得逞或者僅部分得逞時(shí)，如果不考慮主觀故意所針財(cái)物的價(jià)值簡(jiǎn)單地以實(shí)際竊得的財(cái)物數(shù)額論，則明顯有客觀歸罪之嫌，容易導(dǎo)致刑罰過(guò)剩或刑罰不足等問(wèn)題。一方面，當(dāng)行為人針對(duì)價(jià)值微小的財(cái)物實(shí)施偷盜行為，如只是想偷盜一床被子用于御寒，卻沒想到被子里藏有巨額現(xiàn)金，如果不考慮其主觀認(rèn)識(shí)因素，單純以實(shí)際得手?jǐn)?shù)額來(lái)認(rèn)定將導(dǎo)致在十年以上量刑明顯過(guò)重；另一方面，當(dāng)行為人以價(jià)值特別巨大之財(cái)物為盜竊目標(biāo)，如潛入博物館意圖盜竊某件珍貴文物，但因警報(bào)聲響而未得手時(shí)，如果以實(shí)際得手?jǐn)?shù)額來(lái)認(rèn)定，則無(wú)法對(duì)行為人以盜竊罪來(lái)進(jìn)行處罰，明顯是放縱犯罪。面對(duì)上述問(wèn)題，相關(guān)司法解釋及時(shí)作出了回應(yīng)，規(guī)定如果行為人以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為犯罪目標(biāo)時(shí)，即使最終未竊得任何財(cái)物，仍然可以盜竊罪(未遂)來(lái)定罪處罰。2013年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《2013年盜竊解釋》)明確規(guī)定:“盜竊未遂具有下列情形之一的=，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：(一)以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的；(二)以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的…”①同樣，2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《詐騙解釋》)第五條第一款也有類似規(guī)定:“詐騙未遂，以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”然而，上述司法解釋僅僅規(guī)定了以特定財(cái)物為盜竊、詐騙目標(biāo)，即使未得逞也應(yīng)當(dāng)作為未遂犯罪來(lái)處理，但對(duì)于這種情形下的盜竊、詐騙數(shù)額如何認(rèn)定以及量刑檔次如何選擇并未作出規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)采取高于基本犯的定罪起點(diǎn)數(shù)額，即對(duì)以數(shù)額特別巨大為對(duì)象的盜竊、詐騙未遂按照盜竊、詐騙罪的基本犯未遂來(lái)處罰。我們認(rèn)為，這種做法是有問(wèn)題的，不僅違背刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成與未遂犯的原理，而且人為地降低量刑檔次并以未遂來(lái)處理也容易放縱犯罪。事實(shí)上，財(cái)產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額(特別)巨大”并非單純的量刑情節(jié)，而是加重構(gòu)成要件。根據(jù)犯罪構(gòu)成及未遂犯的基本原理，故意的加重犯同故意的基本犯一樣，均存在未遂形態(tài)。當(dāng)行為符合加重的犯罪構(gòu)成，只是沒有發(fā)生既遂結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)成立加重犯的未遂犯，適用分則的加重法定刑，同時(shí)適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。而且，當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大財(cái)物為明確目標(biāo)時(shí)，即使因意志以外的原因未得逞，犯罪數(shù)額也容易確定，按照數(shù)額特別巨大的未遂犯來(lái)處理也不存在數(shù)額難以認(rèn)定的問(wèn)題。為此，《搶劫意見》“二、關(guān)于搶劫犯罪部分加重處罰情節(jié)的認(rèn)定”第3條規(guī)定“對(duì)以數(shù)額特別巨大的財(cái)物為明確目標(biāo)，由于意志以外的原因，未能搶到財(cái)物或?qū)嶋H搶得的財(cái)物數(shù)額不大的，應(yīng)同時(shí)認(rèn)定“搶劫數(shù)額特別巨大’和犯罪未遂的情節(jié)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，結(jié)合未遂犯的處理原則量刑。”
 

　　參照上述規(guī)定，虹口律師提出本案被告人瘍某梟以數(shù)額特別巨大的財(cái)物(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，由于意志以外的原因僅少部分得逞(21050元)，法院將其認(rèn)定為“盜竊數(shù)額特別巨大”的未遂是適當(dāng)?shù)摹?/span>具體到本案中來(lái)，被告人瘍某梟以數(shù)額特別巨大之財(cái)物(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，既有成功提現(xiàn)21050元的既遂數(shù)額，又有因其意志以外的原因而未得逞的未遂數(shù)額。在既、未遂并存的情況下，法院對(duì)二者進(jìn)行分別評(píng)價(jià)后，其未遂部分屬于“數(shù)額特別巨大”，根據(jù)刑法總則關(guān)于未遂的規(guī)定選擇三到十年有期徒刑的法定刑幅度，結(jié)合被告人已經(jīng)既遂的部分以及坦白等量刑情節(jié)，以盜竊罪判處被告人瘍某梟有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣4萬(wàn)元，與傳授犯罪方法罪判處的刑罰并罰，是正確的。   上海虹口區(qū)刑事犯罪律師事務(wù)所