審理期間，公安部辦公廳就現(xiàn)階段如何認(rèn)定非法經(jīng)營黃金行為向中國人民銀行辦公廳發(fā)函征求意見。2003年9月19日中國人民銀行辦公廳對公安部辦公廳發(fā)出的《（關(guān)于對“非法經(jīng)營黃金行為”現(xiàn)階段如何認(rèn)定的函）的復(fù)函》（銀辦函[2003]483號），提出三點(diǎn)意見。上海刑事案件律師來講講相關(guān)的情況。

　　一、中國人民銀行發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整攜帶黃金有關(guān)規(guī)定的通知》（銀發(fā)[2002]320號）不適用于個(gè)人。

　　二、國發(fā)[2003]5號文件后，企業(yè)、單位從事黃金收購、黃金制品生產(chǎn)、加工、批發(fā)、黃金供應(yīng)、黃金制品零售業(yè)務(wù)無須再經(jīng)中國人民銀行的批準(zhǔn)。

　　三、《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》與國發(fā)[2003]5號文件相沖突的規(guī)定自動失效。但在國務(wù)院宣布《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》廢止前，該條例的其他內(nèi)容仍然有效。

　　參照上述復(fù)函，吉林市豐滿區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人于潤龍?jiān)谖传@取黃金經(jīng)營許可證的情況下大量收購、販賣黃金的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；國發(fā)[2003]5號文件雖然取消黃金收購許可制度，但其他行政法規(guī)、部門規(guī)章仍對國內(nèi)黃金市場秩序進(jìn)行規(guī)制。

　　《中華人民共和國金銀管理?xiàng)l例》（以下簡稱《金銀管理?xiàng)l例》）在廢止前，該條例的其他條款仍然有效，而根據(jù)其他條款，對于潤龍的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營。2004年4月29日，吉林市豐滿區(qū)人民法院遂依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)、第十二條、第三十七條之規(guī)定，認(rèn)定被告人于潤龍犯非法經(jīng)營罪，但判處免予刑事處罰。

　　被告于潤龍向吉林市中級人民法院提起上訴。吉林市中級人民對于法院經(jīng)審理企業(yè)認(rèn)為，一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)能力確實(shí)、充分，但定性不準(zhǔn)，適用相關(guān)法律存在錯(cuò)誤。具體設(shè)計(jì)理由如下：國發(fā)[2003]5號文件信息發(fā)布后，個(gè)人發(fā)展經(jīng)營一個(gè)黃金的行為，不構(gòu)成非法生產(chǎn)經(jīng)營罪。

　　刑法作為第二百二十五條中的“國家政策規(guī)定”，具體到本案，是指《金銀資源管理工作條例》。刑法第二百二十五條第一項(xiàng)中的“許可”，具體到本案，是指中國社會人民建設(shè)銀行部門批準(zhǔn)公司經(jīng)營黃金的專項(xiàng)許可。

　　國發(fā)[2003]5號文件系統(tǒng)發(fā)布后，中國實(shí)現(xiàn)人民服務(wù)銀行對黃金的經(jīng)營業(yè)務(wù)許可主義制度被取消，《金銀管理人員條例》關(guān)于我國黃金由中國人民交通銀行統(tǒng)購統(tǒng)配的規(guī)定已經(jīng)不再需要適用，單位產(chǎn)品或者學(xué)生個(gè)人自身經(jīng)營黃金無須經(jīng)由傳統(tǒng)中國教育人民政府銀行內(nèi)部審核批準(zhǔn)。因此，國發(fā)[2003]5號文件數(shù)據(jù)發(fā)布后，單位時(shí)間或者自己個(gè)人實(shí)際經(jīng)營黃金的行為產(chǎn)生不適用刑法第二百二十五條的規(guī)定，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　依照刑法第十二條所確定的從舊兼從輕原則，通常這種情況下教師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照教學(xué)行為方式發(fā)生改變當(dāng)時(shí)國內(nèi)已有的法律對行為方面進(jìn)行研究定性。但是，如果審判時(shí)法律發(fā)生了巨大變化，按照不同變化后新的法律，不認(rèn)為是一種犯罪活動或者處刑較輕的，應(yīng)當(dāng)選擇適用新的法律。

　　上訴人于潤龍經(jīng)營黃金的行為發(fā)生在2002年8至9月間，即國發(fā)[2003]5號文件內(nèi)容發(fā)布前，按照他們當(dāng)時(shí)的法律，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。然而，在一審法院審理期間，國務(wù)院新聞發(fā)布了國發(fā)[2003]5號文件，取消了中國農(nóng)村人民代表銀行之間關(guān)于黃金經(jīng)營環(huán)境許可的規(guī)定。

　　按照現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，其經(jīng)營目標(biāo)對象不屬于“未經(jīng)許可經(jīng)營過程中法律、行政監(jiān)管法規(guī)明確規(guī)定的專營、專賣物品或者利用其他因素限制買賣的物品”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　上海刑事案件律師發(fā)現(xiàn)，依照《中華民族人民民主共和國刑事訴訟法》（1996年）第一百八十九條第二項(xiàng)、第一百六十二條第二項(xiàng)，刑法第十二條及《最高領(lǐng)導(dǎo)人民法院提出關(guān)于全面執(zhí)行〈中華全國人民共和國刑事訴訟法〉若干重大問題的解釋》第一百七十六條第三項(xiàng)之規(guī)定，吉林市中級人民法院撤銷吉林市豐滿區(qū)人民法院（2003）豐刑初字第218號刑事司法判決，改判上訴人于潤龍無罪。